警察出庭作证论纲

内容摘要：在刑事诉讼中，警察的主要任务是收集不利于被告人的证据，警察不出庭作证，不仅剥夺了被告人的质询权，而且影响法庭的正确裁判，容易造成冤假错案。为了维护程序正义，保证被告人的质询权，发现案件真实，警察应当出庭作证。

　　关键词：警察　证人　出庭作证

　　Abstract During criminal procedure, what police want to do is gathering in the facts of case which are not good to the accused. It is not only denied of inquired rights of the accused, but also is not good to judge case, if police is no on court. In order to procedure juice and the inquiring right of accused and the true fact of case, police should be on court.

　　Key words police witness on court

　　一、警察出庭作证的概述

　　（一）英美法系国家警察出庭作证的现状

　　在英美法系国家,法庭是整个刑事诉讼的中心，法官地位显赫，相对于法官显赫的地位，警察仅是“法庭的仆人”，警察根据法庭要求随时出庭作证。

　　

　　在英美法系，证人范围极广，凡不在法律禁止之列，皆有证人资格。《美国联邦证据规则》第601条规定:除本证据规则另有规定外,每个人都有作为证人的资格。但是，在民事诉讼活动和诉讼程序中，凡是主张或辩护的一个因素是由州法提供裁决规则的，则关于证人的资格应适用州法作出裁决。① 英国《1999年青少年审判和刑事证据法》第53条1款规定:在刑事诉讼阶段,所有人都有资格给出证据。② 澳大利亚联邦《1995年证据法》第12条规定：除本法另有规定之外，（a）任何人皆有作证之资格；以及(b)有资格就某一事实作证的人有义务作证。③ 从法律规定看，英美法系国家的警察具有证人资格，不享有职务上的免证特权。在英美法系国家，警察作证具有以下特点：(1)控辩双方都可申请警察出庭作证，根据法庭要求，警察随时出庭作证；(2)警察出庭作证时，不享有公务特权，承担普通证人的义务和责任；(3)在向法庭宣誓后才能作证，接受控辩双方的交叉询问；⑷警察主要针对收集证据的手段是否合法、是否保障犯罪嫌疑权利等方面作证。

　　(二)大陆法系国家警察出庭作证的现状

　　在大陆法系国家，基于警检一体化的诉讼模式，警察主要以控方证人的身份出庭作证。在法庭许可的情况下，辩护律师也可申请警察出庭作证。《日本刑事诉讼法》第143条规定：法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。④ 在德国，“证人是在法官面前应陈述自己对案件事实之感受之人，但其不得为诉讼中不能担任证人角色之人，以致需要回避证人职务者。”⑤ 在德国，证人范围非常广泛，从总统到议员皆应作证，只不过对总统的询问须在其住所进行。⑥ 在法国“凡是法官认为了解情况的人，法官都可以听取他们的陈述，对此，没有任何出于年龄或亲属关系之原因而产生的限制。”⑦《新加坡警察法》第4条2款n项规定：（警察）出席刑事法庭，如有命令，也可出庭民事法庭，维护法庭秩序。⑧

　　从大陆法系的相关规定中可以看出，多数国家认为警察具有证人资格，警察有义务出庭作证。

　　（三）香港警察出庭作证的现状

　　香港警察普遍出庭作证，警察作证之前要向法庭宣誓，当众说明有无宗教信仰。香港警察出庭作证要遵守以下要求：一是，发言要言简意赅，不要长篇大论。二是，在法庭作证时，应保持良好形象,不要被律师激怒。三是，警察在法庭上回答的内容与讯问犯罪嫌疑人时的录音保持一致。四是，控方的基本证据是被事先限制在一定的范围内，警察在法庭上作证时所答的内容，不能超越基本证据的范围。五是，卧底警察无须当庭公开作证，卧底警察收集的资料可以直接提供给法官，或者让卧底警察在屏蔽的小房间作证。

　　（四）大陆警察出庭作证的现状

　　大陆警察出庭作证具有以下特点：一是，时间偏晚，大陆警察出庭作证时间在2000年左右，之前几乎没有警察出庭作证的记录。二是，总量偏少，大陆警察出庭作证仍然是个别地方的个别现象。三是，目的单一，警察是作为控方的证人出庭作证，目的是增强控方的指证效果，被告人很难申请警察出庭作证。四是，警察是根据上级要求出庭作证，而不是根据法庭要求出庭作证，法庭出庭作证的指令对警察不具有强制性。五是，警察出庭作证的内容通常是与刑讯逼供有关，作证的形式是以单位的书面材料代替警察个人出庭作证。

　　二、警察不出庭作证的原因

　　在我国大陆，警察不出庭作证的原因比较复杂，不仅有客观上原因，而且有心理上原因，更有体制上、文化上的原因。

　　(一)警力不足

　　警力不足表现为：一是，我国警察总数在190万人左右，但人口基数大，警察所占人口总数的万分比，不仅低于发达国家，而且低于周边发展中国家。二是，警察在超负荷工作，没有时间出庭作证。以扬州市邗上派出所为例，该所民警每三天值一个24小时的主班，其余两天正常上班，民警每周至多休息一天。遇到突发性事件，民警必须放弃休息。三是，我国正处于人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂期，许多矛盾处理离不开警察的参与，警察每天有做不完的事情。四是，现有的警力应付社会治安已经是捉襟见肘，在警力不足的条件下，很能强求警察出庭作证。

　　(二)心理不适应

　　在刑事诉讼中，警察代表国家行使侦查权，有权询问证人、讯问犯罪嫌疑人。证人首先向警察作证，然后才向检察官和法官作证。警察出庭作证，无异于自降身份，由国家权力执行者降为普通的诉讼参与人。我国官本位的思想十分浓厚，让警察从国家权力的行使者，转变为另一国家权力之下的证人，并且还要接律师的质询，这让警察在心理上难以接受。

　　(三)现行庭审方式

　　当事人主义审判方式的特点是两造平等对抗，证人出庭作证，接受控辩双方的质询，法官居中裁判。96年刑事诉讼法修改后，我国原先职权主义的诉讼模式已经吸收、借鉴了当事人主义诉讼模式的一些成份，庭审中对抗性有了一定程度的增强。但从审判实践看，法官仍然以书面审为主，在多数情况下，法庭认可讯问笔录的效力，证人普遍不出庭作证，警察更少出庭作证，法庭的对抗性不强。另外，为提高诉讼效率，应付“诉讼爆炸”，法官一般不要求警察出庭作证。再次，检察官不希望警察出庭作证，以免在律师的质询中暴露出取证中的不足，影响诉讼的顺利推进。由于检察官在诉讼中一身二任：既是国家公诉人，又是法律监督者，如果检察官不赞同警察出庭作证，那么，律师申请警察出庭作证的请求就很难得到法庭的赞同。基于以上原因，在现行的庭审模式下，警察很少出庭作证。

　　(四)体制上的原因

　　从现行制度看，以下方面原因影响警察出庭作证：一是，刑侦工作又苦又累，人员流动性大，加之，从侦查破案到出庭作证的时间跨度大。法庭找不到原先办案的警察，即便找到原先办案的警察，但他记不清楚案情。二是，法官往往通知警察个人出庭作证，而我国现行的警察体制中，警察是从属于单位的，他听命于上级领导。如果一边是法官通知他出庭，另一边是单位领导命令他处置突发事件，他只能去处置突发事件。三是，公、检、法“三机关”有非正式的协调机制，法官为了查清案件事实，可以随时与侦查人员交流，非法庭的沟通渠道顺畅，警察出庭作证成为不必要。

　　(五)利益上的原因

　　在刑事诉讼中，不同的诉讼参与者有不同的诉讼利益，公安机关追求的诉讼利益是破案与抓获犯罪嫌疑人。只要侦破了案件，抓获了犯罪嫌疑人，案件顺利地移送起诉，公安机关的诉讼利益就已实现。相反，警察出庭作证不仅不能给公安机关带来直接的诉讼利益，反而会增加其工作量，影响其他工作的完成。出庭作证对警察而言是额外负担，不仅警察个人不愿意，单位领导也不愿意。在警力紧张的情况下，警察出庭作证，必将影响单位的正常工作。

　　(六)文化上的原因

　　每个人都生活在特定的文化之中，不同的文化对人的行为产生不同的影响。影响警察出庭作证的文化因素有：一是，“无讼”文化。我国古代文化一直提倡“和为贵”，不鼓励人们诉讼，“打官司”、“上公堂”被认为是很不光彩的事情。受传统“无讼”文化的影响，警察不愿意出庭作证。二是，官本位文化。我国古代文化的核心是官本位，官员享受诸多特权，包括不出庭作证的特权。“凡命夫命妇，不恭坐狱讼”。警察属于公务员序列，属于广义上的官员，出庭作证侵犯了警察官体。三是特权文化。在中国古代社会中，官与民的重要区别在于享受特权，官员可以不受法律约束。尽管法律要求证人应当出庭作证，但那是针对普通百姓的，而不是针对警察的，目前，普通民众都不出庭作证，警察就更不能出庭作证，否则，大失官体。

　　三、警察不出庭作证的危害

　　(一)剥夺了被告人的对质权

　　在刑事诉讼中，警察的主要任务是收集犯罪嫌疑人有罪的证据，警察是最不利于被告人的人。“质询不利于己证人”是公民的天赋权利，不能因国别不同，司法制度不同而有所差异。如果警察不出庭作证，犯罪嫌疑人的质询权就无法实现，违背基本的程序正义。《公民权利和政治权利公约》第十四条三款（戊）项规定：讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。⑨ 我国已经签署《公民权利和政治权利国际公约》，从道义上看，签署一项协议就有义务执行，否则，有违国际道义，影响国家形象。

　　(二)可能引发错案。

　　任何法制系统都会产生错案，“证人指证错误”是错案产生的重要原因。“在美国，证人亲眼见到的情况，有74%是错误的。这个证人并没有撒谎，只是由于时间比较长，他们觉得自己这样说就是正确的。”⑩ 在刑事错案中，有不少是由“证人真实的谎言”造成的，这在美国称之为“证人诚实地指证错误”：“证人诚实地指证错误时，通常是自以为是，对自己的指证充满信心，对他人或裁判者的质疑，毫不动摇。”11 在发生“证人诚实地指证”错误时，由于证人与案件处理结果没有直接的利害关系，其陈述极易得到司法人员的认可。

　　(三)不利于发现案件真实

　　我国台湾学者认为证人不出庭，法庭将“无法通过具结，对质之机能对传闻证据直接加以吟味推敲，又无法经由诘问权之行使，以担保供述证据之真实性，且因法官未接触原始证据，难以亲自接近证人之人格，观察其态度。如果直接引用传闻证据，则关于在审判上证据之收集，调查则较易依赖于薄弱证据之倾向，导致事实之真实性有被扭曲之危险。”12 警察不出庭作证，法庭只能依据公诉方提供的书面证词审判。书面证词的最大弊端是它的静态性，被告人及其律师无法对其质询。尽管法律规定，制作笔录要遵守一定的规范，以保证书面证言的客观性，但书面证言的制作无疑渗透了警察的主观意志。如何询问证人，询问哪些内容，提取何种物品，将哪些内容记载在笔录中，警察的个人认识起决定性作用。如果警察不出庭作证，不向法庭陈述制作笔录的具体过程，法官不仅无法辨别笔录的真伪，而且难以发现案件真实。

　　(四)不利于排除非法证据

　　非法证据排除的理论有二：“司法正洁，吓阻警察的不法。”13 美国联邦法院在United States v Calandra案说：“证据排除法则的主要目的在吓阻警察将来的违法行为，以实现宪法增修条文第四条对人民的保障。”14 在云南杜武，河北聂树赋，湖北佘祥林等错案中，都存在刑讯逼供现象，但呈现在法庭上的证据，无论是从形式看，还是从内容看都是合法的。在这些错案中，尽管被告人在法庭上一再声称自己受到刑讯逼供，讯问笔录不是自己真实的意志，但被告人无法证明讯问笔录的非法性。被告人无法证明的原因在于警察没有出庭作证，被告人无法质询警察的证言，法庭仅据一面之词裁判，最终酿成错案。

　　(五)不利于对警察权的监督

　　警察不出庭作证道德上的理由是警察代表国家追诉犯罪，警察完全是依法办事的，警察是不会冤枉无辜的。在道德上，警察被假定为好人，他所陈述的一切都是可信的，要求警察出庭作证缺少道德上的正当性。但道德上的假设，经不起实践的检验。福州市公安局副局长王振忠和黑社会分子徐承平勾结，伪造证据，制造假案，指使刑警队长刘雄带领武装警察枪杀二手车市场老板卞礼忠。15 这个在普通人看来近似天方夜谭式的案件，实实在在地发生了。“但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”16 为了防止权力滥用，警察权必须接受其他主体的监督。在刑事诉讼中，警察接受其他主体监督的方式是出庭作证，在双方的质询的基础上，由法庭裁定侦查行为是否合法有效。

　　四、警察出庭作证的价值

　　（一）将侦查真实变成法庭真实

　　在侦查阶段，公安机关必须收集到确实充分的证据才能将犯罪嫌疑人移送起诉。移送起诉的前提是警察已经揭示了案件真实，但此时的案件真实仅仅是侦查部门认为的真实，警察所收集的证据还没有经过对方的质证，还不是法庭上的真实。警察出庭作证，在对方质询后，可以将侦查真实转变法庭真实，将侦查阶段获得的证据转变法庭上的证据。当然，检察官可以代替警察行使职责，但是，检察没有亲历侦查活动，检察官提供的侦查真实，侦查证据属于“二手”证据，“二手”真实，不利于法庭对案件事实做出准确的认定。

　　(二)使侦查真实接近客观真实

　　发现案件真实的最好的方法是让利益冲突的双方互相揭发对方的不足，“英国人说，发现事实的最佳途径就是让各方当事人挖掘有利于已方的事实；他们会将所有事实公诸于众……两个各怀心腹的搜查者从相反的两个方向出发，要比从中间一点出发的搜查者更不容易出现遗漏。”17 警察作为控方证人，在与被告人律师对质中，律师会竭尽所能发现侦查过程中的不实之处，来谋求代理人的利益。律师只有充分实现代理人的利益，才能实现自己的利益。同样，警察并不是被动、消极的接受律师的质问，他可以主动提示被告人虚假的谎言、无理的翻供。所以，警察出庭作证，接受控辩双方的质询，可以挤掉侦查中的水分，使侦查真实更加接近客观真实。

　　(三)使侦查真实符合法律真实

　　侦查活动不仅要发现案件真实，同时还要遵守法律规定，但守法是有成本的，可能遗漏一些打击犯罪的重要证据。无论是使用强制措施，还是收集证据中，警察都可能有违法行为。基于利益上的原因，警察不会主动向法庭承认违法行为，坦白违法取得的证据。只有通过律师与被告人的质问，警察的违法行为才可能暴露在法庭上，非法证据才可能被法庭排除。警察出庭作证，接受对方律师的质问，有利于法庭排除非法证据，使侦查真实符合法律真实。

　　五、警察出庭作证的意义

　　（一）有利于维护程序正义

　　程序正义的核心要求是：“那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。”18 程序正义一个重要内容是法庭平等地对待控辩双方，平等是正义的核心内容。“平等原则根据这样的信念：根据身体与灵魂的自然本质以及不可侵犯的尊严，任何人都是平等的。”19 平等对待不仅是指法庭给予双方的地位平等，而且是双方机会平等，控辩双方都有机会反驳于已不利的证人。基于机会平等的要求，法庭应当通知警察出庭作证。只有警察出庭作证，才能保证被告人质询权，才能实现程序正义。

　　(二)有利于排除非法证据

　　排除非法证据并不是证据不真实，而在于收集证据的手段或形式违法，基于程序正义的原则，须将非法证据排除。法治发达国家都确立了非法证据排除规则，只不过对非法证据的定义，对非法证据的排除范围有所不同而已。“从各国的司法实践看，警察出庭作证的目的主要在于证明有关侦查行为的合法性，从而证明通过这些侦查行为所取得的证据具有证明力。”20 由于侦查行为的封闭性、秘密性，外部主体很难对侦查行为进行有效地监督。加之，在侦查阶段，犯罪嫌疑人人身自由受到限制，律师的调查取证权不充分，他们无法证明警察取证行为的非法性。基于证明的公平性，对证据是否合法的证明责任应当由控方承担，而不是由被告人承担，在控方不能证明取证行为的合法性，推定其所取得证据是非法的。警察出庭作证的目的在于证明调查取证的合法性，排除法庭对证据是否非法的怀疑。

　　（三）有利于制约权力

　　现代诉讼以法庭为中心，在诉讼中任何一种权力都必须接受法庭审查，权力的行使才具有正当性，法庭审查其他权力的方式有两种：一是，事先审查，侦查机关在采取各种强制措施、调查证据之前，须取得法庭授予的司法令状，否则，不得为之。二是，事后审查，侦查中所获得的各种证据，必须在法庭中接受控辩双方的质证，否则，不得作为定案证据。我国刑事诉讼的过程分为侦查、检察、审判三个环节，在这三个环节中，侦查处于初始阶段，检察处于中间环节，法庭处于核心地位。由于我国不采取司法令状主义，侦查权事先不受法庭审查，但侦查权事后必须接受法庭审查，否则，不仅侦查权极易滥用，而且难以体现法庭的中心地位。只有警察出庭作证，法庭才能对侦查权实现全方位的审查，才能使不羁的侦查权受到法治缰绳的约束。

　　（四）有利于反驳无理翻供21

　　在刑事案件中，被告人很少不翻供的，被告人翻供的理由很简单，他受到了刑讯逼供。一旦被告人翻供，就会造成法庭审判上的困难，按照有利被告的原则，只要被告人将搅浑诉讼之水，就可以逃脱法律的制裁。在我国司法实践中，警察普遍不出庭作证，不仅等于变相地增加了被告人翻供动机，而且法庭只能听被告人的一面之词，久而久之，法庭很可能听信被告人的无理的辩解。警察不出庭作证，放弃了反驳被告人无理翻供的阵地，不利于打击犯罪，而且警察长期不出庭作证，警察的信用就会在法官心理上打上折扣。如果一边是被告人受到刑讯逼供，一边是警察讲没有刑讯逼供，法官往往会相信被告人的辩解，而不太愿意相信警察的说明，对此，不少警察感到很委屈。但看起来讲，法官通知你出庭作证，你都不出庭，法官不相信你所言，也就在情理之中。

　　李富成，男(1965-)，江苏盐城人，法学博士，湘潭大学客座教授，《东方法眼》网站副站长、总编辑，江苏省公安厅干部。
　　①何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第1230页。
　　②何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第134页。
　　③何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第211－215页。
　　④《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第33页。
　　⑤［德］克劳思?罗科信：《德国刑事诉讼法》，法律出版社2003年版，第239－240页。
　　⑥ 参见《德国刑事诉讼法》第49条，第50条，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第12页。
　　⑦ 卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第560页。
　　⑧刘伯祥主编：《外国警察法》，中国法制出版社2007年版，第76页。
　　⑨杨宇冠、杨晓春编：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第434页。
　　⑩参见李富成《中美死刑制度比较研究座谈会实录》， //www.dffy.com，2006-07-07。
　　11王兆鹏：《美国刑事诉讼法》北京大学出版社2005年版，第428页。
　　12参见我国台湾地区《军法专刊》，第50卷8期。
　　13王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第26－27页。
　　14王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第30页。
　　15高一飞：《没有制约的警察将会怎样？》，//www.dffy.com,2005-05-24。
　　16孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1959年版，第184页。
　　17［英］詹妮麦克埃文：《现代证据法与对抗程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第5页。
　　18 陈瑞华：《论程序正义价值的独立性》载《法商研究》，1998年2期。
　　19［德］伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第164页。
　　20 樊崇义等著：《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社2007年版，第446页。
　　212006年7月28日，无锡中院曾经审理了一起故意伤害案，被告人王某当庭翻供，翻供的理由是在派出所受到刑讯逼供，被派出所的指导员打了。法院通知派出所指导员出庭作证，在指导员出庭作证后，被告人又说不是派出所指导员打他的，法官当庭拒绝被告人的无理翻供。