行政诉讼架构中的当事人主体地位

行政诉讼的诉讼模式变革是近年来不绝于耳的话题，受民事诉讼向当事人主义诉讼模式改革的影响，行政诉讼的理论和实务中也开始探讨向当事人主义诉讼模式的改革。但迄今为止，对行政诉讼诉讼模式改革的探讨大多仍集中在庭审方式的变革，而对行政诉讼中更本质的方面??由谁来形成诉讼的实体内容（即审理对象）， 则未引起学界和实务界足够的关注和反思。

在过去，行政诉讼法学界普遍的观点把当事人承担举证责任和辩论式庭审当作当事人主义诉讼模式的特点；把法官依职权主动调查收集证据和法官对诉讼进程的控制指挥权当作职权主义诉讼模式的特点。[1]这使得司法实践中，法院往往把加强当事人举证责任和对诉讼进程的主导权作为向当事人诉讼模式改革的内容。这种状况和民事诉讼法学的主流观点以对诉讼进程的主导权作为划分当事人主义和职权主义的依据有关。但随着研究的深入，我国民事诉讼法学界已经认识到，分析诉讼模式是当事人主义还是职权主义需从两个方面进行，即：谁在诉讼程序运行中起主导作用，以及主要由谁来确定审理对象，而后者对民事诉讼模式更具有决定意义。据此，已有学者提出，以往我国民事诉讼法学中笼统地把大陆法系的民事诉讼称为“职权主义”是以偏概全的。大陆法系民事诉讼中的职权主义仅仅是指法官具有对诉讼程序进行的主导权，而在审理对象的形成方面，大陆法系与英美法系一样，均实行当事人主义，即由当事人形成审理对象并拘束法院，从而体现了当事人的意思自治和法官的地位中立原则。[2]

笔者认为，在行政诉讼中，要贯彻真正的当事人主义也必须从当事人形成审理对象的方面进行考虑，而恰恰是这一点，在一片向当事人主义改革的呼声中被忽略了。甚而有相当多的人士仍然认为在形成审理对象方面，由法院掌握主导作用是合适的。而笔者认为，实行在形成审理对象方面的当事人主义对行政诉讼具有重大的意义，它是实现公民个体在行政诉讼 中的主体地位的重要环节。因此，文本试图对我国行政诉讼的现行法律目前在形成审理对象方面的规定，以及学者的有关观点做一检讨，并在此基础上，提出关于我国行政诉讼在形成审理对象方面应适用当事人主义，即处分权主义和辩论主义的观点。

一、我国现行行政诉讼制度对于形成审理对象的规定

根据民事诉讼法学者的观点，在形成审理对象方面的当事人主义主要表现为：由当事人提示并特定作为审理对象的诉讼标的，以及由当事人提出支持自己的诉讼请求的具体事实主张和证据（即诉讼资料）。前者称为处分权原则，后者称为辩论原则。[3]反之，在形成审理对象方面的职权主义则表现为法官可以在当事人的请求之外对其他事项依职权进行调查，以及有权（某种程度上也是一种义务）越出当事人的主张调查和认定事实。前者称为职权调查原则，[4]后者称为职权探知原则，两者分别对应于处分权原则和辩论原则。[5]处分权原则和职权调查原则的对立在于当事人提示给法院的审理对象能否拘束法院；辩论原则和职权探知主义的对立则在于当事人提出的事实主张与证据能否拘束法院对事实问题的认知。以下分别对我国现行行政诉讼法及相关司法解释对当事人提示审理对象和当事人提出事实主张与证据的规定作一简要检视。

（一）现行法对于当事人提示审理对象的规定

由于司法的被动性特征，“不告不理”是对司法权的最基本要求。它意味着只有在当事人具有通过法院来解决纠纷、保护自己的实体权利的意愿时，法院才能介入纠纷的解决过程。这在某种程度上反映了作为国家权力的司法权对于市民社会和个体生活的干预的有限性。因此，决定是否要求法院裁决争议以及在多大范围内裁决争议，作为当事人自己决定权的一部分，应当被作为当事人的权能。由此，产生了处分权原则的基本内涵：当事人有权决定启动诉讼程序和提出诉讼请求；从中又派生了当事人有权以自己的意思决定诉讼请求的变更和终结诉讼。与之相对应的，则对法院产生了法官的裁判内容不得超过当事人提示的请求、不得另行做出不是针对请求的判断等规范性要求，这体现了当事人的处分行为对法院的拘束。

与处分权原则相关的，我国的现行行政诉讼法作了以下规定：

一、当事人启动诉讼程序。此即行政诉讼法第二条对于当事人诉权的规定。

二、当事人提出诉讼请求。行政诉讼法第四十一条第三项规定，原告提起诉讼时应当有具体的诉讼请求。

三、法院对诉讼要件进行审查。行政诉讼法第四十一条规定原告提起诉讼要符合五项诉讼要件，包括具有诉的利益、适格的被告、有具体的诉讼请求、属于行政诉讼受案范围和受诉法院管辖；第四十二条规定了法院对诉讼要件的审查义务。行政诉讼法第三十九条规定的起诉期限也属于应由法院主动审查的诉讼要件。此外，《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四十四条又增加了诉讼当事人能力、代理人能力、是否经过法定的前置程序以及诉讼标的是否为生效判决拘束四项要件。

四、对依当事人意思终结诉讼的限制。行政诉讼法第五十条规定行政诉讼不适用调解；第五十一条规定，原告的撤诉行为要获得法院的准许。

在以上四个方面中，第一和第二个方面是体现处分权原则的：由当事人决定是否启动诉讼程序并提示特定的诉讼请求。但在第二个方面对处分权原则的体现又是不完备的。因为诉讼法第四十一条仅规定当事人在起诉时应当提示具体的诉讼请求，而在其他条文中并未规定当事人的诉讼请求对法院的拘束性效力。换言之，对于法院超出当事人的诉讼请求作出裁判未作明确的禁止。因此，在司法实践中，作为个案的，出现了法官不顾当事人的诉讼请求作出裁决的案件，如在一起要求撤销行政拘留决定的案件中，法官作出了变更判决；当事人要求对行政行为是否合法进行裁判，而法官却代之以对行政行为适当性的裁判，在此意义上，法官更换了当事人要求裁判的对象。

由法院对诉讼要件进行审查则是典型的职权调查原则的体现。但由于诉讼要件是关系到诉讼本身在形式上能否成立，当事人对于这些要件并不具有处分权，在这些方面即使当事人并不要求裁判，法院也必须主动作出判断。因此，对于法定的诉讼要件，实行职权调查原则与处分权原则并不相悖。

对当事人依自身意思终结诉讼的限制体现在两个方面：一方面，是禁止调解的规定；另一方面，是对原告撤诉的限制。前者的立法理由在于行政机关职权行使的法律拘束性；后者的理由则是立足于保持对违法的行政行为进行追究这一意图。[6]

（二）现行法对于当事人提出诉讼资料的规定

在当事人提示了诉讼请求之后，法官能够以何种事实作为肯定或否定当事人请求的根据，能够以何种证据来认定事实，则成为重要的问题。根据辩论原则，法官只能对当事人主张且在双方之间形成对立争执焦点的案件事实作出裁判。辩论原则又包括三个方面的内容：第一，只有当事者提出并加以主张的事实，法院才能认定，法院不得随意改变或补充当事者的主张；第二，对当事者双方都没有争议的事实，法院必须加以认定；第三，原则上只能就当事者提出的证据进行调查。狭义的辩论原则只包括前两项内容，强调的是当事人的事实主张对法院行为的拘束性；第三项内容则具有辅助性质，也可单独称之为“当事者证据提出原则”。[7]而在职权探知原则之下，前述的三项内容均不适用：对于当事者没有主张的事实，法院也能予以认定；当事者的自白行为不能拘束法院；法院可以依职权广泛地调查证据。[8]

在法官能以何种事实作为审理对象方面，行政诉讼法本身没有明确的规定。但由于行政诉讼法制定在1989年，受当时流行的客观真实观的影响，行政诉讼法第四条规定了“人民法院审理行政案件以事实为根据，依法律为准绳”。法院在行政诉讼中需要查明客观真实，由此得出的就是行政诉讼“全面审”的结论：“这里的事实包括行政机关所作出的具体行政行为所认定的全部事实与具体行政行为合法性有关的全部事实，行政机关具体行政行为所造成的侵害事实，等等”。[9]因此，理论界和实务界普遍认为，在行政诉讼中，不论当事人是否主张，法院必须对行政诉讼法五十四条规定的行政行为的合法性要件进行全面的审查。

在法院对证据的调查权限方面，行政诉讼法第三十四条对法院作了授权性规定“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据”。但随着行政诉讼对当事人举证责任的日益强调，最高人民法院1999年公布、2000年3月起施行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释{2000}8号，以下简称《解释》）中对法院的调查取证权进行了限制，将法院调取证据限定在“原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的”以及“当事人应当提供而无法提供原件或原物的”两种情况上。由于《解释》第三十一条规定了“未经庭审质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”，因此法院依职权调查的证据也必须在庭审中开示给双方当事人进行质证。

在《解释》之后，2002年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释{2001}21号，以下简称《规定》），对法院的调查取证权作了新的调整。《规定》第二十二条规定，法院在两种情况下可以依职权调查取证，一是涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的，二是涉及程序运行的事实的。《规定》第二十三条规定了原告或第三人可以申请法院调取证据的三种情况，对于法院调取证明被诉行政行为合法性的证据的行为则予以明文禁止。同时，《规定》第二十五条针对当事人申请调取证据的行为还建立了程序性裁判机制。

由上述行政诉讼法及司法解释的一系列规定，比较明确的是在以何种证据认定事实方面，我国的行政诉讼已经走向了以当事人提出证据为原则，法院调查证据为例外的制度。法院对证据的调查被严格限定在有关公共利益的事项上，对于涉及程序运行事项的调查则可以被认为是法院诉讼指挥权的一部分。

二、支持我国行政诉讼在形成审理对象方面的职权主义的理由

如前所述，我国的行政诉讼在形成审理对象方面事实上是职权主义占主导的。除了有权决定是否启动诉讼程序之外，作为当事人主义基础的处分权原则在现行法中尚未得到充分的承认。由于缺乏当事人诉讼请求拘束法院裁判行为的法理和相应的强制性规定，法院可以在诉讼中不经当事人同意确定裁判的主要对象。[10]对当事人撤诉行为的限制更是体现了强职权主义色彩。

在以何种事实作为判断诉讼请求的根据方面，我国行政诉讼实务中的职权探知色彩也是浓厚的，辩论主义被认为几乎没有适用的余地。在诉讼实务中，常见的场面是在庭审一开始，无论原告一方是否提出争议，法官首先对被告行政机关的职权根据、是否经过法定程序等事实逐一进行调查。庭审之中虽然会归纳双方当事人的争点，但在合议庭合议之后，仍有可能基于庭审中未被作为争点的事实作出裁判。[11]相形之下，作为辩论原则辅助的当事人证据提出原则却在现行法和实务中得到了较好的贯彻。

对于我国行政诉讼中处分权原则的适用，注意到这一点的学者和法官较少。大部分学者和法官从辩论主义的角度探讨我国行政诉讼在形成审理对象方面是否应适用当事人主义。[12]相当部分的学者倾向于认为在我国行政诉讼中，应当适用职权探知原则，理由主要有以下三点：一、行政诉讼是司法权力对行政权力的监督，因此，本着依法律行政的原则（体现在行政诉讼中是合法性审查原则），法院应当对行政行为的合法性进行全面审查，以保证法律适用的纯洁性。[13]二、行政诉讼的公益性使法院全面探知事实成为必要；[14]三、当事人主义是建立在“武器对等”的基础上，而在我国的行政诉讼中，相对人与行政机关在实际支配资源的能力上（包括取得证据的能力和对法律的了解程度）都与行政机关相差悬殊，因此必须要加强法院对于原告诉讼行为的协助。[15]基于这一点，甚至有人提出“所谓职权主义行政审判模式，是指法院在行政审判中拥有主导权，由法官与原告形成合力以共同审查被告具体行政行为合法性的审判模式”。[16]

笔者认为，在我国行政诉讼中形成强职权主义的一个重要原因在于行政诉讼的功能定位。我国的行政诉讼从诉权的角度上是被明确定性为“主观之诉”的，[17]行政诉讼法第二条要求相对人只有在行政行为侵犯自身的合法权益时才能提起诉讼，第四十一条的诉讼要件中重申了“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。基于此，我国的行政诉讼在很长时间内被定位为相对人之诉，是一种明显地保护相对人主观权利的诉讼。直至2000年的《解释》以“法律上的利害关系”来定义原告诉的利益，才使实定法上的行政诉讼扩大到“利害关系人”之诉，逐渐具有了向维护分散化的不特定多数人利益演化的结构。但另一方面，我国的行政诉讼虽然从诉权上被明确定性为“主观之诉”，在行政诉讼法规定的其他方面，却明显地表现出立法者希望行政诉讼承载起维持客观公法秩序的“客观之诉”的功能。这一点从行政诉讼法第一条的立法宗旨“维护和监督行政机关依法行使职权”即得到鲜明的体现。行政诉讼法在许多具体制度设计上也体现了这一意图。例如，在原告死亡后，诉权的主体已经消失了，诉讼也本应终结，但行政诉讼法第二十四条仍规定了诉权转移制度，希图违法的行政行为继续通过诉讼得到纠正不能不说是该规定的一个重要立法理由。[18]原告的撤诉要经过法院许可，法院可以不许可撤诉，并对原被诉具体行政行为继续进行审查，也是出于这方面的考虑。在不承认行政诉讼具有调解或和解可能性的“行政机关对自身职权无权处分”的理由背后，也仍然是基于对法律得到不折不扣地执行的期望；以至于行政诉讼法一方面以“合法性审查”作为原则，认可行政机关的裁量权，另一方面，在不承认调解与和解的原则之下，实际又采纳了裁量权缩减至零的理论。[19]因为倘承认行政机关的裁量权，则在裁量范围内就有和解之可能，只有认为在特定的事实情况下，结合法律目的和具体条款，只有一种合乎法律的决定（即裁量缩减为零），才会导出行政诉讼无和解余地的结论。此外，对于行政诉讼的“全面审”的看法，也是基于行政行为只要违法即应得到纠正的观念。正是我国的行政诉讼一方面被定位为“主观之诉”，另一方面又被期望承载高度的维护客观法秩序的功能这两者之间的内在张力，导致了作为行政诉讼中当事人主义最基本方面的处分权原则没有得到承认。

三、主张在我国行政诉讼中适用处分权原则和辩论原则的规范及法理依据

（一）适用处分权原则的理由

笔者认为，在我国行政诉讼主观之诉的基本结构之下，处分权原则应当得到承认。由于“处分权主义之功能，乃是在行政法院之前，作为维护及防御主观权利之手段”，因此，即使在对事实认定采取职权探知主义的国家，在提示审理对象方面也是适用当事人主义的。例如德国，在事实认知方面法官不受当事人提出的事实主张和证据材料的约束，但在提示审理对象方面仍然规定“法院不得超越诉讼请求”（行政法院法第88条），承认当事人的撤诉权（行政法院法第92条），以及诉讼中的和解（行政法院法第106条）。同样的例子还有我国的台湾地区。在形成审理对象方面采取当事人主义的日本更是如此。处分权原则是当事人的主体性在诉讼中的底线，倘若不承认处分权原则，则当事人在诉讼中的地位将沦为维护客观法秩序、实现国家机关之间权力制衡的工具，虽然在表面上可能一时维护了法律的纯洁性，但从根本上却是违背尊重个人主体性的宪政精神的。由此，笔者认为，我国的行政诉讼法中应当增加“当事人的诉讼请求约束法院”的规定，并取消对当事人撤诉权行使的限制。关于后者，《解释》第五十条的规定较之于《贯彻意见》第六十二条已前进了一大步。[20]

（二）适用辩论原则的理由

对于在事实认定方面采取职权探知主义，学者似乎提出了较充足的理由，也在国外的立法例上寻得了支持。但笔者仍然认为，在事实认定方面，我国的行政诉讼也应当采取辩论主义，辅之以法院的释明权和对证据的适当调查权。理由如下：

1、适用辩论原则的实定法根据

首先，从我国的行政诉讼实定法结构中，并没有太明显地支持职权探知主义的根据。行政诉讼第五十四条是对法院在何种事实情况下作出何种判决的规定，从而指明了具体行政行为合法性的要件，在该条文中并没有对于法院应对具体行政行为的合法性作“全面审查”的直接指示。相反，在行政诉讼法第四十一条第三项的规定中，倒是明确要求原告在起诉之时“有具体的诉讼请求和事实根据”，即要求原告在起诉时要提出支持自己的诉讼请求的事实主张，这毋宁理解为关于当事人主张责任的固定。这一理解与我国行政诉讼法关于举证责任的结构是相吻合的。行政诉讼法规定了举证责任倒置的原则，由行政机关证明自身行为的合法性。举证责任倒置的机理，是在一方当事人提出事实主张后，无需承担对自身事实主张的证据提出责任和客观的证明责任，而由另一方当事人承担相应的证据提出责任和客观证明责任，在另一方当事人不能证明对方所提出的事实主张不成立时，即要承受法官就该事实作出对己不利的判断的后果。换言之，举证责任的倒置，正是依赖于一方当事人对于事实的主张。在行政诉讼中，具体行政行为违法并不构成一项具体的事实主张，而是行政诉讼的标的，[21]具体的事实主张是由原告方所提出的攻击具体行政行为违法的要件事实如行政行为程序违法，或行政机关超越职权等，以及相应的具体事实。因此，被告应当是针对原告所提出的对行政行为违法的要件事实的主张来提出证明自身行为合法性的证据。

如前所述，支持行政诉讼职权探知主义的主要法律依据是行政诉讼法第四条“以事实为根据，以法律为准绳”的规定，但在判断这一条对于诉讼的指导意义时，必须考虑立法当时诉讼法学中普遍将追求“客观真实”奉为圭皋的背景。同时，如果严格坚持“以事实为根据”的职权探知原则，则必然得出结论，在行政诉讼中法院不仅要探知和调查行政诉讼违法性的事实，也要探知和调查行政诉讼合法性的事实。事实上，已有学者注意到了法院的职权调查权被用来探知有关行政机关行政行为合法性的事实这一现实，[22]而《规定》对于法院调查证明行政行为合法性的证据的明令禁止也很有可能正是基于这样的现实。也有学者注意到了适用职权探知原则在理论上可能导致法院需要考虑一切可以维系行政行为合法性的事实和理由，[23]因此提出了对职权探知原则的修正：“应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性，”而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义存在很大的区别”。[24] 但事实上，能够为探知行政行为的违法事实提供依据的法律根据也必然同时为探知行政行为的合法事实提供依据。而如行政诉讼的公益性等理由，同时也能成为支持探知行政行为合法事实的理由。由此，职权探知原则将成为援助行政诉讼双方当事人的工具，而非如某些学者所认为的仅是援助原告方使之达到平等武装的工具。对于将职权探知主义仅限定在探知行政行为的违法事实方面，笔者认为是有欠妥当的。这将把法院直接置于与行政机关相对抗的立场上，而失去中立性的法院判决将难以以其理性的力量说服行政机关，从而加剧法院和行政机关之间的紧张关系。从长远来看，这对于法院赢得其应有的受社会尊重的独立地位有害无益。在现状之下，从事行政审判的法院和行政机关之间有一定的对立和紧张关系，这是事实，但从长远来看，法院不应为了与行政机关对抗而对抗。同时，也不能否定行政机关的行为毕竟是为了追求公共利益的，这是法律设置行政机关的目的，也是行政诉讼所要促进的目标之一，[25]如有些学者所主张的“法官在庭审前和庭审中加大职权作用，对具体行政行为进行调查、审问，其潜在目的就是要推翻行政机关具体行政行为的合法性”[26]的先入为主的违法推定和对抗性立场，对于公共利益的实现和当事人权利的保护并无益处。

事实上，在现行的司法解释在证据收集和提出方面的当事人提出证据为原则，法院调查证据为例外的结构之下，职权探知原则正在失去存在的基础。正如辩论主义以当事人提出证据原则为辅助，职权探知原则也同样需要法院的职权调查行为为辅助。事实毕竟需要依靠证据来认定，如果法院既无权调取证据，也无权要求当事人补充提供证据，则法院对当事人所主张之外的事实是无法加以认定的。正因如此，在德国行政法院法中，不仅规定了职权探知原则，还规定了法院对证据的职权调查和当事人的协助义务。[27]而在我国的司法解释中，限制法院的司法调查权的趋向却越来越明显。《规定》不仅将司法调查权严格限定在与公共利益相关的案件实体事实的认知上，并且对于行政诉讼法规定的当事人提供证据的协力义务（法院有权要求当事人提供证据）只字未提。此外，由于我国行政法总体上受英美法影响日益明显，《规定》对于案卷封闭性原则的体现也更加全面。《规定》第六十条的证据排除规则不仅重申了行政诉讼法和《解释》关于被告及其代理人在诉讼中或者在行政程序结束后收集的证据被排除的规定，而且增加了对于被告不得在行政程序结束后在案卷中追加理由的规定，要求凡在案卷中未被行政机关考虑的证据均不得作为支持行政行为合法性的证据。同时，《规定》第五十九条对于原告在行政程序中未应被告的要求而提供的证据也作了排除规定，使得案卷封闭性原则首次对原告和被告双方都具有拘束力。此外，在《规定》之中，加重原告提出证据责任的趋势也是明显的，因为《规定》对原告能申请法院调取证据的范围作了明确的限定。

法院本身的职权调查权受到限制，而根据案卷封闭性原则，法院原则上不予考虑体现在案卷之外的事实，这就要求原告只有对案卷外事实积极地加以主张并提供证据，才有可能促使法院对此进行认知。因此，案卷封闭性原则在行政诉讼中的适用，事实上已对法院的事实认知施加了极大的限制，法院原则上只能就体现在案卷中的事实和证据加以认定，而体现在案卷中的事实和证据基本是被双方当事人主张和提出过的。

2、适用辩论原则的现实根据

事实上，笔者认为，在中国行政诉讼的现状之下，主张法院对违法事实进行职权探知，极有可能不仅起不到所设想的维护法律纯洁性、保护相对人权利的功效，而且起到适得其反的效果。根据笔者的观察，在撤销诉讼中，法院最经常运用的理由之一是“违反法定程序”，[28]在法律对行政行为的程序规定越来越严格的情况下，法院对行政机关适用的程序采取严格规则主义的审查，是最为“安全”的??在法院地位实际上较行政机关为弱的情况下，法院对程序采取严格规则主义的态度较之于对行政行为进行实体审查，对法院自身的压力要小得多。这是促使法院经常对行政行为的程序进行严格审查的原因之一。而这对于原告来说，恰恰是不利的。大多数的原告是抱着使实体权利得到救济的目的来到法院的，对行政机关提起的也往往是对实体问题的攻击，而在严格的程序审查之下，行政机关往往因为微小的程序瑕疵而败诉，而判决对于诉讼标的的既判力在行政行为因为程序瑕疵而被撤销的情况下又不发生效力，行政机关可以迅速补正程序重做一个实体内容一模一样的决定。因此，现实中往往发生的情况是原告捧着一纸表面上胜诉的判决书，其实质效果则是“花费时间和精力，为行政机关上了一堂法制教育课”，实体上的纠纷并没有得到真正的解决。[29]就笔者的了解，此类以对程序问题的审查对回避对实体问题的处理，在司法实践中，并不是少见的情况，而且法院作为判决理由的程序瑕疵甚至往往是当事人没有争议的微小瑕疵。

笔者认为，作为行政程序相对人的原告，也许没有足够的法律知识，但对于自己在行政行为的过程当中受到哪些不公正的待遇，是完全有能力在司法过程中作出倾诉的。[30]笔者曾经旁听过几起本人诉讼的案件，作为原告的当事人虽然没有能力用法言法语来陈述自己的理由，但在其朴素的言词中，往往反复地倾诉内心最希望得到关注的真实感受，并提示给法官他本人迫切希望得到解决的问题之所在。[31] 在此情况下，所谓的“全面审”，往往导致的是法官对于当事人真实感受的无动于衷和对纠纷实质问题的回避。“全面审”不仅没有能够保护相对人，反而给了法官一个回避实质问题和拒绝对当事人加以回应的出口。

3、适用辩论原则的宪政主义根据

由此，笔者将提出最后一个支持辩论主义的理由。赞成职权探知主义的学者往往对于司法权能够对当事人的权利提供救济和对行政权力加以制约抱有一种天然的信赖，但这种信赖在一定程度上是以漠视当事人的主体性为代价的。这种观点往往忽略了，司法权力从本质上也是一种国家权力，作为国家权力之一部分的司法权力，其与国民之间的关系也是国家整体与国民关系的一部分。因此，在宪法的层面上，民主主义原理也要求在司法过程当中对于当事人主体性的尊重。如果我们不仅仅把民主理解为多数决，而理解为尊重每个人对于自身事务和公共事务的决定权利，那么，作为国家权力之一部分的司法并不能取得从民主主义原理之下豁免的特权。在宪政制度之下，对于个人主体性的尊重也要求在司法过程中对于当事人主体性的尊重。在此意义上，当事人主义的诉讼制度与宪法发生了深刻的勾连，作为现代宪法深层意蕴的对个人主体性的尊重在诉讼过程中得到了最直观的表达。当事人能够以自己的意思拘束法院，要求法院对自己的诉求作出正面的回应，这是国民作为主权者的地位在司法过程中的体现和内在要求。这种对于当事人主体性的尊重在当为层次上即使不能获得高于法律实现的位阶，也至少不应低于后者。

基于司法与国民的关系也是国家与国民关系整体的一部分，在笔者看来，个人在国家中的地位，在某种程度上也是个人在诉讼中的地位的放大。虽然带有臆测的成分，但由此或许可以解释，何以在诉讼中实行当事人主义最彻底的国家，也是宪政最典范的国家。这两者之间的关联也许不是一种巧合。[32]当我们在力图把行政过程改造为一种行政机关与当事人对话的过程，寻求行政过程的参与性和回应性的同时，我们也应同样把司法过程改造为一种参与性和回应性的过程。在职权主义原则之下，法官对于当事人愿望的漠视，在某种程度上，也是一种压制性的延续。如果我们不能容忍行政过程的压制性，我们也同样不应容忍司法过程的压制性。通过辩论原则的引入，强调当事人的辩论对于司法过程的规定性，要求法官作为中立的第三者以回应当事人要求的形式被纳入程序之中，这才有可能塑造一种适应现代宪政民主主义理念的参与式诉讼模式。[33]

也许有人会提出争议说，目前中国社会的实际状况是公民根本没有这种参与的能力。而在笔者看来，中国宪政最迫切和重要的事莫过于培育一个具有自负其责的责任感和自我决定能力的市民社会以及与之相应的“市民的能力”。而此种能力的养成并非一个可以坐以待之的过程，某种特定形式的制度会造就与之相应的能力。因此，通过制度的重塑来培育此种能力是一个应当予以考虑的环节。通过法官的释明权和法律援助制度作为补充，辩论原则在中国行政诉讼制度的现行框架之下，完全有适用和良好运作的可能。

结语

虽然行政诉讼的“客观之诉”功能在当代有走向扩张的趋势，但如果我们清楚地认识到，通过行政诉讼获取对主观权利的保护，对于确立公民个体在国家中的主体地位??这一现代宪法的核心要义具有基础性作用，那么，我们仍应承认，行政诉讼的“主观之诉”功能也应在行政诉讼中保持其基础地位，并作为间架诉讼结构的出发点。离开这一点而追求行政诉讼作为“客观之诉”的效果，其结果是将出现韦伯所说的??个人通过法律所得到的保护不过是一种客观法律秩序的反射，[34]就此意义而言，个人将成为国家借以实现客观法秩序的某种工具，而失却其在存在论上的主体地位。

法律作为一种形式理性极易向僵化的“形式”蜕变，而要保持法律作为一种活生生的、赋有生命的“形式”，需要依靠在法律的形式之中，始终保持对于其内在的基本正义性的关注，即对于个人主体地位的尊重。这需要法官在一个一个的个案之中，保持对于当事人基本诉求的关注和敏锐以及回应，而不仅仅是使当事人服务于法律实现的目的乃至“打发眼前工作”的企图。满足这一点，需要当事人的主体地位不仅仅体现在对诉讼程序的启动??甚至主要不是对诉讼程序的启动，而贯穿在行政诉讼的整个结构和过程中。只有对个人主体性的尊重注入于制度的深层底蕴之中，我们才可指望作为行动者的法官能将之持续地、日常地贯穿于实践之中。就此而言，在行政诉讼中确立以当事人的意思拘束法官裁判活动，要求法官对当事人诉求作出正面回应的处分权原则和辩论原则，对于整个行政诉讼制度所承载的宪政价值和功能具有不可低估的意义！

 【作者简介】
杨利敏，系法学博士，北京大学政府管理学院博士后研究人员，中国青年政治学院法律系讲师。
 
【注释】
[1] 林莉红：“论行政诉讼模式与举证责任原则的运用”，载《法学评论》1995年第5期。
[2] 以上对民事诉讼法学界观点的概括可参见“证据制度与现代民事诉讼机制??访中国政法大学白绿铉教授”，访谈人：杨明宇、程啸，载《人大法律评论》2000年卷第二辑；张卫平：《诉讼构架与程式??民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2002年版，第8?22页。
[3] 也有学者将当事人对审理对象的决定分为三个层次，第一个层次是对请求的决定，实行当事人处分权原则；第二个层次是对案件争执焦点的决定，实行的是辩论主义；第三个层次是作为审理判断对象之一部分的证据，原则上只能由当事人提出并收集。第三个层次可以归入广义的辩论原则，也可以单独表述为“当事人提出证据原则”。见王亚新：《对抗与判定??日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第41页。
[4] 此处所称的“职权调查”与一般所称的法官依职权主动收集证据的“职权调查”并不相同，指的是法院对当事人没有要求裁判的事项进行调查。详参[日]谷口安平：“民事诉讼的纠纷解决过程”，载氏著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第112-113页。
[5] 同上注，第102?114页。
[6] 这一意图在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）（法行法[1991]19号，以下简称《贯彻意见》）第六十二条的规定中体现得尤为明显，该条规定“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。”也可参黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第156?157页。
[7] 谷口安平，同上注4，第107?108页。
[8] 同上注，第111页。
[9] 黄杰，同上注6，第15页。
[10] 在笔者接触的案件中，甚至发生过法官为了将案件纳入自己所意欲的法律框架而产生自行变更案由的冲动。
[11] 如在一起案件中，当事人争议的是行政机关所适用的法律根据是否正确，而法院却以一个当事人从未争议的程序瑕疵撤销了被诉具体行政行为。
[12] 也有学者全然不区分在形成审理对象方面和指挥诉讼进程方面的当事人主义和职权主义。如王宗光：“职权主义??我国行政审判模式的必然选择”，载《政治与法律》2001年第4期。
[13] 景涛：“论行政诉讼审判方式改革中的几个问题”，载《行政法学研究》2000年第2期。
[14] 我国台湾地区学者在论述行政诉讼中的职权探知主义时多从前两个角度出发。参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第69页；陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦出版有限公司1999年版，第359页。
[15] 袁曙宏、李洪雷：“我国行政诉讼制度的完善”，载《行政法论丛》第5卷；高新华：“行政诉讼中事实证明者角色的分担”，载《常熟高专学报》2001年第5期；景涛，同上注所引文。
[16] 王宗光，同上注12。
[17] 关于行政诉讼的“主观之诉”和“客观之诉”的区分，参袁曙宏、李洪雷，同上注15。
[18] 参黄杰，同上注6，第80页。
[19] 关于裁量缩减理论，可参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。
[20] 对照《贯彻意见》第六十二条，可以发现《解释》第五十条实际已取消了在被告改变具体行政行为的情况下，对原告撤诉行为的限制。
[21] 对行政诉讼诉讼标的的讨论，可参陈清秀，同上注14，第328?355页。
[22] 参林莉红，同上注1。
[23] 对于此种理论上的必要性的论述，可参陈清秀，同上注14，第392?393页。在德国和我国台湾地区的行政诉讼中，此种超出行政机关主张范围对行政行为合法理由的探知也是司法实务中的做法。
[24] 袁曙宏、李洪雷，同上注15。
[25] 如《解释》第五十八条关于在被诉具体行政行为违法，但撤销该行为将导致公共利益的重大损失时，不判决撤销而确认该行为违法，并责令采取补救措施的规定即是一明显的为公共利益而损失法律纯洁性的例子。
[26] 王宗光，同上注12。
[27] 见《联邦德国行政法院法》（1998年5月1日德文版）第86条第1款，第87条第1款第3、4项，第88条。也可参[德]弗里德赫尔默×胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第542-544页。
[28] 对此的实证数据可参见何海波：“司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期。
[29] 笔者所了解到的，在司法实务中，甚至有法官提出“行政诉讼不以解决纠纷为目的”。
[30] 已有文章注意到，在行政诉讼中原告完全有能力在具体行政行为的事实根据方面与行政机关抗衡，但在行政机关的职权、应遵守的法定程序和法律适用等法律问题方面存在着与行政机关的知识结构的差异；并据此提出，在对具体行政行为的事实根据进行审查时充分发挥当事人的主体性，而在对法律问题的审查中强调法官的职权作用的观点（景涛，同上注13）。但笔者认为，事实问题和法律问题并非截然两分，对事实问题的争议往往包含着对法律要件的理解。例如，当事人提出自己没有从事某种行为的事实，而在法官看来，当事人所提出的很可能是对被告就此事项没有管辖权的争议。在此情况下，法官通过行使释明权，要求当事人明确自己提出的事实主张，完全可以补足当事人在法律问题上的弱势。
[31] 例如在一起被害人起诉对加害人的处罚显失公正的本人诉讼案件中，原告是一个只有初中文化程度的农民，在整个庭审中，原告反复重复着一句话，“我拧了他的胳膊要拘留，而他用刀刺我，为什么只要警告就可以了？”在这句朴素的话当中，包含了当事人对于事实问题的主张并陈述了相应的理由，以及希望法院对此加以回应的强烈愿望。但令人遗憾的是，法官对此置之不理，在判决书中甚至对当事人的陈述全然未作回应。
[32] 一个不容忽视的事实是，行政诉讼采取职权主义的国家，往往在历史上有着强国家主义乃至国家至上主义传统；而在行政诉讼采取当事人主义的国家，却往往是有限政府的国家。有学者认为在大陆法系的行政诉讼中实行当事人主义是为了加强对原告的援助（王宗光，同上注12），这种推断是欠缺根据的。事实上，就行政诉讼制度的起源国??法国的情况来看，行政诉讼制度的产生在原初的意图上正是为了保护行政权免受普通法院的干预；而职权主义诉讼模式的形成，也与行政法院最初是国家参事院，采取行政的方式来决定行政机关与当事人的争议有关。因此，大陆法系的行政法历来有被称为“保权法”之说，戴雪作出行政法最初是保护官吏特权之法这一论断并非完全没有依据。参[法]韦尔：《行政法》，徐鹤林编译，载《行政法研究资料》编写组编：《行政法研究资料》，中国政法大学1985年版；[法]莫里斯×奥里乌：《行政法与公法精要》（上），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第115-116，505-506页。
[33] 日本学者棚濑孝雄把行政诉讼模式分为法律适用模式和参加模式两种理想类型。法律适用模式以法官忠实地使用法律来获得正当性，民众是司法过程的客体，司法与民主主义的理念保持着严格的距离；参加模式则以国民通过审判来贯彻自身意愿的民主主义原理为基础，以强调当事者的主体性和通过公平对话解决复杂问题的程序获取正当性，并通过从制度上保障当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义而使得民众成为司法过程的主体。见棚濑孝雄：“审判的模式和司法的正当性”，载氏著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第245?265页。笔者认为“参加模式”的提出极具启发意义。
[34] [德]马克斯×韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第2-3页。