林地使用权流转的法律探究----以集体林权制度改革为视角

【摘要】我国目前正在深入进行集体林业产权制度的改革，集体林权制度改革的全面推进离不开规范合理的林权流转。通过林地使用权合理流转，能很好地解决传统林业投资周期长、效益差的问题。本文对林地使用权及其在流转实践中存在的问题和相应的解决措施进行了探讨。
【英文摘要】 Currently，China is being carried out the system of collective forest property rights reform in depth. The reform of collective forest right system to promote a comprehensive and reasonable norm can not be separated from the transfer of rights of forest. Through the reasonable transfer of forest land use rights, it may be a good solution to a long tradition of forestry investment cycle and the problem of poor efficiency. In this paper, it introduces the right to use forest land and some problems in the circulation in practice, and proposes several solutions in putting forward corresponding measures at the same time.
【关键词】林地使用权；林地承包经营权；集体林权改革；流转
【英文关键词】the right to use forest land; woodland franchise contract; collective forest tenure reform; transference
【写作年份】2009年

 【正文】
　　一、集体林权制度改革及其林权流转制度
　　
　　（一）集体林权制度改革
　　
　　所谓集体林权，是指集体经济组织及其全体成员对森林、林木、林地等森林资源的所有权、使用权和林地承包经营权。集体林权制度改革，就是将集体所有的森林资源承包给林农经营，并落实个人的林权，即所谓“山定权，树定根，人定心”。通过集体林权制度改革与均山确权后，集体成员人人享有的林地承包经营权，根据《物权法》的规定，成为了一项独立的个人权利。这样，林地承包经营权与集体林权之间形成一种比较特殊的关系，即林地承包经营权从集体林权中派生出来，又被赋予了物权法上的独立地位，与集体林权完全分离。[1]
　　
　　集体林权制度改革的实质就是林权的确定和流转，通过确定林权明晰产权，通过林权流转盘活资产，使森林资源在林业资产增长过程中得到增加和优化，林农得到增收，这也是《中共中央国务院关于全面推进集体林权改革的意见》(以下简称《意见》)中集体林权改革的重大意义。集体林权制度改革在确权的环节完成后，林权流转就应随即而至，因而需要国家对林权流转作出具体规定，特别是对林地使用权流转的法律规定。但是中国现在对林权流转的规定并不明确、统一。之所以如此，是因为在城乡二元结构下，中国农村土地部分承担了社会保障的功能，在没有打破城乡二元结构的社会保障体系之前，在最低生活保障没有覆盖到农村之前，一旦实行自由的林地流转，部分农民可能失去土地，引发社会不稳定因素。因此，并未对林权流转实行一步到位的做法，这也是政府一贯的做法，在集体林权改革中稳步的推进林权流转。
　　
　　（二）关于林权流转
　　
　　1.林权的概念
　　
　　林权是指森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权。森林、林木的所有权是指所有人依法对森林、林木享有占有、使用、收益和处分的权利。[2]从所有制的角度，可以将森林资源所有权进一步划分为国家的森林所有权、集体的森林所有权、国家的林地所有权、集体的林地所有权、国家的林木所有权、集体的林木所有权和个人的林木所有权。其中，个人只对林木享有所有权，森林和林地的所有权只有国家和集体两种形式。但国家和集体所有的森林和林地，可以以承包、联营、租赁、股份合作等方式由个人承包经营。
　　
　　2.林权流转的概念
　　
　　林权流转是林权的分离、异动和转移，从而使林权权利人能灵活处分所有权和经营权，盘活既有资产，实现森林资源价值的最大化。林权流转强调的是权能的分离和变化。因中国实行的是生产资料公有制，林地的所有权是不可以流转的，所以，通常所说的林权流转是指林地使用权和林木所有权的流通与转移。
　　
　　二、林地使用权与承包经营权
　　
　　（一）林地使用权概述
　　
　　1.林地使用权的定义
　　
　　林地使用权是他物权，即用益物权。林地使用权是从林地所有权中分离出来的一项财产权利，包括对林地的占有权、使用权、收益权和一定条件下的处分权。[3]
　　
　　林地使用权的概念出自我国的《民法通则》、《森林法》和自然资源单行法律。《森林法》确立了林地使用权流转制度，使林地使用权成为一项独立的民事权利。
　　
　　林地使用权是林地所有权与使用权、经营权的分离，它是国家或集体所有权行使的主要方式。林地使用权是使用权人对林地使用、经营、收益的权利。林地使用权包含森林、林木等地上部分资源以及林地的使用、收益和经营的权利。
　　
　　林地使用权的流转通常是基于自主自愿的原则，在平等的民事主体之间流转，但也不排除某些特殊情况下，为了国家或地方政策的需要而发生的流转。通过流转所形成的法律关系，既要受到《民法通则》、《合同法》的调整，也要受到《森林法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》的调整。
　　
　　2.林地使用权的主体
　　
　　根据《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》:“14.加快推进森林、林木和林地使用权的合理流转。在明确权属的基础上，国家鼓励森林、林木和林地使用权的合理流转，各种社会主体都可通过承包、租赁、转让、拍卖、协商、划拨等形式参与流转；15.放手发展非公有制林业，国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资发展林业。凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可单独或合伙参与林业开发，从事林业建设。”因此，林地使用权的主体包括国家、集体、自然人、法人、社会团体等一切社会主体。
　　
　　3.林地使用权流转方式
　　
　　《意见》规定了林地使用权流转形式包括承包、转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件。
　　
　　（二）林地承包经营权概述
　　
　　1.林地承包经营权的定义
　　
　　《农村土地承包法》第2条规定，本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。《物权法》第124条规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。此乃林地承包经营权存在之法律依据。林地承包经营权使国家或集体在保留林地所有权的前提下，赋予林农使用权、收益权等，在当前林权制度改革中，扮演着重要的历史角色。[4]
　　
　　林地承包经营权是指林业生产经营者为了森林、林木的培育种植、经营管理和采伐利用等林业目的，与农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组签订林地承包合同，并依据林地承包合同对集体所有的或国家所有由农民集体使用的林地享有占有、使用和收益的权利。林地承包经营权是土地承包经营权的一种类型。[5]
　　
　　2.林地承包经营权的主体及承包方式
　　
　　根据《农村土地承包法》的规定，林地承包经营权的主体应该包括集体组织内部成员，及以采取招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权的一切社会主体。
　　
　　《农村土地承包法》第3规定，“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”其中，不宜采取家庭承包方式的荒山等土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。因此，可以得出林地承包经营权的取得方式有两种，即家庭承包和其他形式的承包，其他形式的承包，包括以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。
　　3.地承包经营权的流转方式
　　
　　《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”上述规定中，包含了从林地承包经营权中派生出来的林地转包权、林地出租权、林地互换权和林地转让权等。《物权法》第128规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”
　　
　　（三）林地使用权与林地承包经营权的区别
　　
　　因为林地的所有权只能属于国家和集体，国有林地的使用权可以由全民所有制单位和集体享有。集体和个人可以承包国有林地，个人可以承包集体所有的林地，承包后所获得的林地使用权被称为林地承包经营权。所以，实践中林地承包经营权这一概念包含了林地使用权。但是，没有通过承包经营方式取得的林地使用权亦被称为林地使用权。
　　
　　承包经营关系的当事人之间通常存在着行政隶属关系，而林地使用权的流转双方是平等主体之间的民事关系。取得承包经营权的法定形式是承包经营合同，承包权不可流转，经营权可以流转；林地使用权是林地承包经营权物权化的适当形式，物权化后，林农具有明晰的物权。“林地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此可以流转。现行国家法律法规尚未允许土地所有权的流转，只有国家为了公共利益或工程建设的需要，可以通过征收或征用的方式，把集体所有的土地转为国有。因此，我们通常所讲的林地流转实际上是指林地使用权的流转。[6]
　　
　　三、林地使用权流转中存在的问题
　　
　　（一）林地使用权流转制度不规范
　　
　　林地流转有关法律法规滞后，缺乏切实可行的外部拉动政策。至今国家尚未制定一部规范林地流转的法律法规，现有法律法规中的有关条款已明显阻碍当今快速发展的经济活动的需要。由于农民的社会保障体系尚未建立，林地仍然是农民的重要生产资料和生活依靠，农民的恋土情结依然很强，农民离乡不离土的情况是制约林地流转的重要因素。
　　
　　（二）林地使用权是否可以抵押在法律规定与政策之间有冲突
　　
　　现阶段我国进行集体林权改革，对于广大林农而言无疑是个林业经济的春天，但是林地使用权是否可以抵押在现有的法律法规中没有给予明确的规定，而林地使用权的抵押是其实现变现和融资的两种最佳的流转方式。
　　
　　（三）流转程序不规范及流转的管理和中介服务机构不够健全
　　
　　由于林农缺乏相应的林业法律意识，流转程序与手续不够规范，林农的利益易受到损害。林地使用权流转中，在签订转让合同时，有相当部分林地流转只是口头约定，有些合同条款不规范，林农易受到蒙骗，造成权利义务不对等的状况，合法权益受到侵犯。林地流转的市场化中介服务体系尚未建立，制约了林地流转市场的发育。目前我国的林地使用权主要通过市场机制进行林地资源配置，然而市场机制存在着一定得自发性、盲目性和滞后性，从中央到地方各级政府都没有具体法律规范来有效地规制林地流转行为，以至于导致林地流转程序的不规范，流转资金管理混乱，流转手续不科学，对流转后的林地缺少相应的监督管理体制，其将影响我国林业市场经济的可持续发展。
　　
　　四、完善林地使用权法律制度的建议
　　
　　（一）规范林地使用权流转制度
　　
　　主要包括对林地使用权流转的形式、原则、评估、操作程序、流转合同的格式和内容、转让金的使用和管理、罚则等内容进行规范。尤其对林地使用权的评估一定要依据有国家正式认证的森林调查规划设计单位提供的数据，同时还必须经过补充和修正的验证成果，再进行评估，才能保证评估的质量。评估的方法可以采用市场价倒算法、成本法和林地期望价法，或者多种方法的联用。依据《森林资源资产评估技术规范（试行）》和《关于加强森林资源资产评估管理工作若干问题的通知》等政策和文件，科学公正地进行林地使用权评估，确保国有资产的保值增值。流转制度的规范能够降低交易费用，减少交易摩擦，充分发挥市场在资源配置中的作用，通过公开招标、公平竞争的方式，使林地资源与资金、技术、信息和管理经验方面的优势结合，最终提高林地资源的利用效率。[7]
　　
　　（二）建立健全农村社会保障机制 解决法律中关于林地使用权流转方式的法律冲突
　　
　　推进农村社会保障体系建设，解决林农对林地使用权流转的后顾之忧。把长期以来林农主要依靠林地作为唯一生活保障向依靠农村居民最低生活保障转变，加快最低生活保障对农村的覆盖，若可以解决土地对于农民的社会生活保障作用，则会带来林业经济的全面市场化，为林地流转创造良好条件，同时解决了林地使用权流转方式中是否包括抵押的问题。《物权法》规定了林地使用权流转形式包括承包、转包、互换、转让、招标、拍卖、公开协商、人股、抵押等。《森林法》规定了的林地使用权流转形式包括承包、转让、作价人股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件等。《农村土地承包法》规定了林地承包经营权流转的形式包括转包、出租、互换、转让、招标、拍卖、公开协商、作价人股等。《意见》规定了林地使用权流转形式包括承包、转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件。综上所述，《意见》中规定了出租和抵押，《森林法》对出租和抵押均未作任何规定，《农村土地承包法》规定了出租而并没有规定抵押，而《物权法》规定了抵押却没有规定出租。从林地承包人的视角出发，出租和抵押是其实现变现和融资的两种最佳的流转方式。从法律层面上来说对这两种流转方式规定的不明确，在一定程度上限制了林权的流转范围和效率，不利于林业市场经济的建设和发展。因此，把党的政策及时上升为法律的规定，为林权流转提供明确的法律依据。
　　
　　（三）进一步完善林地流转程序 构建林业市场化服务体系
　　
　　加强对林地使用权流转的规范化管理，规范林地流转程序：平等自愿协商和签订规范的流转合同等。制定科学合理的林地流转评估制度，保障林农在流转中的合法权益。规范林地流转，在集体林权改革中进一步明确产权。农民群众是集体林权制度改革的参与主体、受益主体，也是决策主体、监督主体，要保障农民群众的知情权、参与权、决策权、监督权，保护林农的承包经营权。[8]
　　
　　建立健全林地流转管理机构。培育市场经济下的中介组织，为林地流转搭建规范的交易平台。保证林地使用权流转的有序、公平、公开、公正。建立流转交易信息网络。通过各种渠道调查、搜集林地流转的供给和需求、市场价格等信息，并加以统计、分析和预测，对外进行发布，使广大农户和有意投资林业的经营者及时、准确地获取可靠信息，沟通市场供需双方的相互联系，为达成林地流转创造条件。

 【作者简介】
刘振江，男，河南濮阳人，江西理工大学环境与资源保护法学2008级硕士研究生。

 【注释】
[1] 张蕾,周训芳.集体林权制度改革与《物权法》的实施[J].求索,2007,(12)
[2] 周训芳,谢国保.林业法学[M].北京:中国林业出版社,2004:39
[3] 周训芳.物权法与森林法知识读本[M].北京:中国林业出版社,第56页．
[4] 温世扬.“林权”的物权法解读[J].江西社会科学,2008,(4)
[5] 周训芳.物权法与森林法知识读本.中国林业出版社.第60页.
[6] 王志清.林地使用权流转问题的思考[J].改革之窗,2008,(1)
[7] 祝海波,尹少华.探索适合我国林地流转的基本制度[J].林业经济问题,2006,(6)
[8] 王志清.林地使用权流转问题的思考[J].改革之窗,2008,(1)