手机网络实名需要迈过多重法律门槛

虽然工信部与公安部、国务院新闻办公室联合起草的《通信短信息服务管理规定》(下面简称《规定》)有望在年内出台，作为推行移动电话实名制的法律“准生证”，但这依然没有完全打消部分民众对于实名制可接受性的忧虑。行政过程的正当性至少有两种来源：一种是合法性，一种是可接受性。这两者可以是分离的，也可以是相辅相成的。公共政策的正当性有时候不是取决于形式的合法性，而是取决于实质的可接受性。许多人攻击实名制的合法性，往往也是因为首先不可接受，不管是否出于合法性的理由。

　　首先是制定程序。《规定》在性质上属于部门规章，据媒体报道现在已经进入了报批的程序。根据立法法以及《规章制定程序条例》的规定：起草规章，应广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。如果起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见，或者举行听证会。移动电话实名制必然会给各大电信运营商造成巨大的成本，而受其影响的用户数以千万计，虽然网络调查支持实名制的用户占多数，但是持不同意见者的比例也是高居不下，很多学者就其规范依据和实效问题也是颇有微词，所以广泛听取意见尤为重要。最大可能地体现公众的意见，有助于为行政过程提供充分的民主正当性。

　　其次是实名制的法律位阶问题。这一问题涉及到两个方面：第一是《规定》作为规章本质上是对运营商和用户合同关系的干预，由此产生了公法与私法的交叉。就私法关系而言，问题在于该《规定》能否强制根据合同法确立的服务合约必须采取实名制，对于此前运营商与非实名制用户的合约关系是否可以强制变更。合同法为了保障当事人的意思自治和契约自由，只规定了违反法律和行政法规强制性规定的合同无效。当然，还可以将《规定》的实名制解释为合同法效力无效情形中的“损害社会公共利益”。然而，实名制本质上只是有助于实现某种社会公共利益的工具性手段，如果将其本身解释为社会公共利益还是有些牵强。因此，就私法关系而言，《规定》的法律地位并不是非常稳固。不过，就此前运营商与非实名制用户的合约关系而言，《规定》可以作为变更合同的不可抗力理由；而且这种变更实际上并没有给双方既有的权利义务产生根本性的影响。当然，这种变更的成本如何分配以及运营商是否有动力通过停机等手段强制实施，则是另一个问题。就公法关系而言，倘若运营商不遵守《规定》的强制性要求，那么可以按照《规定》对其进行处罚。所以，这可以成为运营商遵守《规定》的反向激励措施。《规定》在私法关系上所损失的，将通过公法关系得到一定程度的弥补。

　　再次，实名制的成本收益分析问题。这是实名制的实体问题，体现了行政理性的要求。这种成本收益分析是当前中国行政机关最缺乏的，代表了行政法从以司法审查为中心转向以行政过程为中心的范式变迁。成本收益分析需要以实证研究为基础，方才能够做出判断。移动电话实名制出台有垃圾短信、短信诈骗、城市牛皮癣、手机“涉黄”等社会治理难题的背景。解决这些问题，也就是当前通过实名制所试图追求的社会公共利益。至于实名制的经济成本，则是在监管者、电信运营商、用户之间分担，电信运营商有可能是最大的成本负担者，除此之外还有其他间接或附带的社会成本和收益。然而很多人对于实名制的实效不抱乐观态度，因此全面推行实名制并不可取，可以通过部分地方试点，在取得经验材料的基础上再进行分析。

　　当然，行政机关通常必须考虑政治因素。随着权利意识的觉醒，人们似乎不自觉地将权利当成了一张王牌，相应地也就出现了权利泛化的现象，权利成为了管制政策分析中常见的政治修辞。实名制涉及到的权利可以从两个方面考察：一个是电信营运商的营业自由，但这种自由从来就不是绝对的；而且也没有多少人为电信运营商申言。另外一个则是用户的隐私权。有人关注隐私权，是担心实名制之后有种被“监看”的感觉。有人关注隐私权，是担心实名制之后个人信息得不到保护。其实这两者担心的都是和实名制有关但又非直接有关的问题。前者是实行实名制后政府的监管方式，是一种所有内容全天候式的监管，还是一种事后的追惩，而实名制本身的功能主要是更为便利的追查与定位。后者是实名制所获取的信息的安全性，就此而言与银行等掌握大量个人资讯的机构是一样的，手机实名制只是增加了个人信息泄露的几率而已，与隐私权并无直接关系，同时隐私权也并非绝对的。因此，将这些理由加在反对实名制的身上，或许有失公允。但这却是当前公众相当关心的重大问题。所以，实名制还应当辅以其他的制度建设，或许最终具有决定性的就是这些看似离题的政治因素，就是这些和实名制本身没有直接关系的问题决定着实名制的成败。

毕洪海