论商业机会的法律保护

【摘要】经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权，达成交易后取得的是现实的具体的财产权利，持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程。在这个过程中存在一个中间阶段，即达成交易的优势可能性阶段。优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益，一是对未来实现交易后的预期利益，二是为寻找、把握和促成机会而已付出的成本利益。这种利益虽然不是现行法律制度中的某种具体权利，但仍然应当予以保护。法律对机会利益的保护不应当局限于内部侵害的场合，而应当扩展到外部侵害场合，内部侵害商业机会与外部侵害商业机会的构成要件与救济方式有所不同。
【关键词】商业机会 法律性质 保护范围 构成要件
【写作年份】2006年
 
【正文】

商法理论认为，商事主体的存在目的是营利，以营利为目的开展商业经营活动是商事主体的存在形式和根本特征。[1]在存在竞争的情况下，商业经营活动持续开展的关键环节是众多机会的把握和寻找，丧失了商业机会就没有营利的可能。机会的丧失有两种情形，一是经营者自己没有能够把握，二是因他人的行为导致。现行民商法的基本制度通过设置相应权利类型的方法对商事主体财产利益予以确认，并主要以违约救济或侵权救济的途径予以保护。尽管某些因他人行为导致商业机会丧失的情形，已经从另外的角度在不同的部门法或单行法中作为单独的权利类型予以确立和保护，如公平交易权、商号权、商业秘密权等。但是，因他人行为导致机会丧失的类型并不限于上述几种。在实践中，因他人行为导致经营者丧失达成交易可能性的情形纷繁复杂。就现有制度而言，并没有确立因他人行为导致机会丧失时是否对机会利益予以保护以及在何种条件下予以保护的一般规则。据笔者掌握的资料，在我国，目前对这一问题也缺乏相对明确的学说。法律社会学大师马克斯·韦伯指出：“现代商业交往节奏需要法律制度具有可确定和可预见作用，这是市场发展的必然结果”。[2]对商业机会法律保护问题进行理论探讨，也是为了实现这一目的。

一、商业机会的层次划分及法律属性

（一）机会的涵义

就语言文字学的角度，机会的本意是指恰好的时机，[3]是一个时间维度的概念。然而，现实生活中，机会在不同的语境下其涵义不尽相同。这里可以列举一些社会生活中对“机会”一词的通常使用情况加以分析。第一种情况：“这件事有机会再做吧，现在不行。”此时“机会”是指其语言学上的本意，即恰好的时机。第二种情况：“赵某获得了参加研讨会的机会”，意思是指赵某可以参加研讨会。“王某因预赛成绩突出，取得参加决赛的机会”，是指王某有资格参加决赛；“在市场经济条件下要求竞争者机会均等”，是指竞争者都有平等资格参与竞争。在这些语境下，“机会”的涵义是某一主体具备参加某种活动或做某事的资格。第三种情况：“他取胜的机会很大”，是指取胜的可能性很大，“只要努力，我们还是有机会取得这笔定单的。”是指只要努力就有可能取得定单。在这里，“机会”的涵义则是在从事某种活动过程中，实现某个具体目标的可能性。“商业机会”是“机会”的一个属概念，与机会的涵义相对应，商业机会在特定环境下的语意也不相同，一是指从事商业活动的好时机，例如：“商机一旦错过，你就丧失主动权。”二是指商事主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格，例如：“商业机会对每个经营者来说都是均等的。”三是指通过一种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性，需要强调的是，这种意义上的可能性是实现某项具体交易目标的可能性，而不是抽象意义上的不针对特定交易的可能性。例如：“公司本来是有机会与对方达成交易的，但由于董事的不当行为，使公司丧失了这一商业机会。”

（二）不同层次商业机会的法律性质

商业机会能否成为法律保护的对象，关键是在于如何认识“机会”的性质问题，我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会，是一个独立的时间概念，是一种客观经济现象，独立于主体而存在，其本身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会，其核心内涵是某一主体享有的特定资格，与主体不可分离。“是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由”[4]主体对某种资格的享有，来源于某种规则或原则，例如道德准则、社会习惯等。当资格来源于法律规则时，这种资格就是法律意义上的权利。“权利概念的要义是资格，说人对某物享有权利，是说有资格享有它，因此将资格称作权利是恰如其分的。”[5]市场参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利益的根本前提，平等、公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一商事主体的资格，因此这一意义上的商业机会，在法律性质上是一种权利，即商事主体所享有的参与市场竞争和经营活动的权利。法律对这种资格的确认，是通过确立商事主体的某些具体权利类型实现的，例如营业权、公平交易权、商号权等。权利存在不同的类型划分标准，按照法律部门属性划分，就商事主体自身角度而言，平等地参与市场交易这一资格的得失，直接涉及个体利益的保护或侵害，作为资格意义上的商业机会以及在法律规则上体现这一意义的各种具体权利形态，都属于私权领域。另外，按照权利实现途径，拉斐尔将权利分为行为权和接受权，行为权是有资格做某事或以某种方式做某事的权利，接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。[6]按照这一划分，具有从事经营活动资格这一意义上的商业机会，是一种参与权。第三种意义的商业机会是一种获得商业利益或实现商业交易的可能性，也就是机遇。在个体获得市场参与机会的前提下，其具体利益目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言，商事活动的实质是对众多机遇的连续寻找和把握，从而将可能性变为现实性。就社会整体而言，经济的发展过程就是其创造的无数经济机遇被众多经济活动个体所合理把握并得以实现的过程。存在决定意识，这里让我们通过商事主体实现商业利润过程的分析，认识这种“可能性”或“机遇”的法律属性。

商事主体获得实现交易或获得商业利润的一般过程是：首先要享有参与经营活动的资格，这种资格受市场准入条件的约束，需要投入一定的资本，并通过商业登记程序取得。具备了相应的资格以后，就可以从事经营活动。经营活动表现为一定的行为，这种行为分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进行的准备活动，如信息的收集、目标客户的寻找、联系和谈判等。当准备工作基本结束，目标客户予以特定化，并且双方具有达成交易的意向时，该商事主体就拥有了实现该交易的可能性，而且这种可能性不是一般意义上的可能性，而是比较意义上的可能性，即就与目标客户实现这笔交易这一目的而言，该商事主体比其他经营者具有更大的实现可能性，具有优势地位，当然取得这种优势地位通常需要一定的

成本投入，并且能否取得这种优势可能性还与时间的把握有关系。具有了优势可能性并不等于实现了交易或取得了现实的财产权利，还需要下一阶段的行为，即通过一定的法律行为（主要表现为签约），实现与目标客户的交易，形成现实的财产权利。[7]把这一过程转化为不同意义的商业机会的体现，可以简要表述为：首先取得资格意义上的商业机会，然后把握时间意义上的商业机会，并通过一定行为，从而取得具体交易可能性意义上的商业机会，最后通过法律行为实现交易，取得财产权利。

上述过程中，经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权，并非具体的现实财产权利，其针对的是不特定的对象，达成交易后取得的则是现实的具体的财产权利（通常为债权），针对的是特定的对象。持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程，在这个过程中存在一个中间阶段，即达成交易的优势可能性阶段。这种优势可能性的特征是，优势地位是对世的，但可能性指向的交易对象则是具体的、特定的，同时因交易尚未实现，针对具体交易对象的财产权并没有确定。因而既不属于资格意义上的权利，也不属于针对特定交易对象的现实财产权利。可是，优势可能性的存在虽然不是实现交易的充分条件，但却是其必要条件。没有这种具体的优势可能性，或丧失这种优势可能性，将导致具体的一项交易无法实现或无法在特定时间实现，从而无从获得商业利润。具有优势可能性地位的人对达成交易后实现利益所存在的预期比其他人对此存在的预期更可靠。这对具有优势地位的人来说，是一种利益。另外优势地位的取得通常需要进行信息收集、人员培训、谈判等工作，为交易促成的准备同样是一种资本的投入，在经济学意义上属于典型的交易成本[8]，经营者这种成本也存在一定的利益。由此可见，优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益，一是对未来实现交易后的预期利益，二是为寻找、把握和促成机会而已付出的成本利益。至此，我们司以明确，在法律性质上，第三种意义上的商业机会并非现行民商法制度中确认的某种权利，但确实是

二、商业机会法律保护的界限

按照一般理论，民法上的权利与其他利益有划分的必要，“权利”是纳入某种权利类型、名义上被称作权利的利益，属于广义的利益中的核心部分，其他民法上的利益称为未权利化的“法律上的利益”[9]资格权利意义上的商业机会，作为一种对世的权利，成为侵权行为法等法律保护的对象，自毫无疑问。获得交易的优势可能性这一意义上的商业机会仅仅作为一种单纯的财产利益，不属于某种“权利”，能否成为法律保护的对象而成为私法上的“利益”？[10]如果可以成为法律保护对象，界限如何？

获得交易优势可能性意义上的商业机会被损害，有两类基本事由：一是受损害一方所选任、聘用、雇佣的管理人员、职员、代理人等人员损害经营主体的商业机会，这里称为内部侵害商业机会。二是经营主体内部人员以外的其他人损害公司商业机会，称为外部侵害商业机会。在大陆法系国家，没有专门的保护商业机会的制度。在英美法系国家，内部侵害商业机会时，商业机会受法律保护是公认的规则，这就是英美法上的禁止董事篡夺公司机会的规则。一般认为，英国1726年的一个著名判例“基奇诉山德伏特”案是公司机会规则的最早渊源[11]。根据这一规则，董事基于其公司管理者的地位所获取的商业机会应当提供给公司，不得利用其在公司中的便利地位把本属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。违反这一义务的，董事获取的利益归公司所有，或者把董事篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。

公司机会规则虽然是英美法中的制度，但就制度本身的功能而言，在内部侵害商业机会利益时，把商业机会作为独立的利益形态纳入法律保护的对象，则具有普遍的适用意义。有学者认为，我国公司法和其他大陆法系国家一样，对董事设置了竞业禁止义务，竞业禁止义务与禁止篡夺公司机会规则内容相同，没有重复的必要。[12]笔者认为，在当事人的行为中，二者虽然可能出现交叉，比如董事利用公司机会从事与公司相竞争的营业，但在制度上，二者并非一回事。竞业禁止规则禁止的是董事从事与公司相竞争的营业，是否利用公司商业机会在所不问，而禁止篡夺公司机会规则禁止的是把公司机会归自己所有，公司机会的范围比较广泛，董事篡夺的某些商业机会并不属于与公司存在竞争关系的营业活动。例如，某个从事机械制造的公司准备购买某一技术，董事得知这一技术的重要性后自己购买了这一技术。在此情形下，董事并没有开展与公司相竞争的营业，但篡夺了公司的交易机会，竞业禁止规则无能为力。可见，在内部侵害商业机会的场合，把商业机会利益作为保护对象是必要的。

问题是，可能性意义上的商业机会，其法律保护的界限是否应仅限于内部侵害机会利益的场合？当商业机会被外部当事人侵害时，对此种利益不再保护？由于商业机会利益的损害一般被认为是一种独立于现实财产损害的纯粹经济损失，[13]长期以来，英美法中商业机会利益法律保护的界限限于内部损害商业机会的场合，其基本依据是“洪水之门理论”（the floodgates argument）。该理论认为，无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，不确定的责任风险对注意范围的限定是正当的，侵权行为法都必须将那些过于“遥远”利益损害从其体系中排除出去。否则，可能会出现诉讼泛滥的情形，从而使被告要承担无穷无尽的诉讼之困扰。[14]在大陆法系传统民法理论中，债权等相对性的权利以及未权利化的法益也不属于侵权行为法保护的对象，[15]其理论基础与洪水之门理论有着异曲同工之处，“私人间追究责任须从期待可能性着眼，以保留合理的行为空间，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。相对性的权利、未权利化的法益不是不值得保护，也不是不会被第三人侵害，而是因为这些利益一般都不具有公示性，从而不能合理地期待第三人去防免加害。”[16]

尽管上述理论在一般意义上是正确的，但笔者仍然认为，商业机会利益法律保护的界限不能仅以内部侵害的场合为限，而应当扩展到外部侵害的场合。理由如下：

首先，法律对人们利益的保护总是以社会经济之发展为依据的，是由基本利益向派生利益不断扩展深入的过程。随着社会的进步，侵权行为法的保护对象不断扩展，相对性的权利以及未权利化的利益不受侵权行为法保护的传统理论已经动摇，债权等相对性的权利机会以及一些未权利化利益已成为现代侵权行为法的保护对象。20世纪60年代以来，英美法逐渐放弃了其对纯粹经济损失在过失侵权领域不予保护的态度，[17]一个人因他人的过失陈述而遭受纯粹经济损失时，即使他与陈述者无契约关系，也可以要求他人对自己承担侵权责任。

其次，商业机会是商事主体生存和发展的源泉，商业机会利益虽然不是现实的财产权利，但如果这种利益得不到有效保护，势必影响商事主体的生存目的，危害正常的经济秩序，如果仅仅限制商事主体内部人员篡夺公司商业机会而对外部人员侵害商业机会不加过问，则难以使机会利益得到有效保护。

再者，机会利益的损失尽管被认为是一种纯粹经济损失，但由于这种损失是客观存在的，从受害人的角度，这种损失与有形财产损失并无实质区别。在商事机会丧失的情形，原告丧失的是期待利益。正如一位英美法法官指出：“有些人认为，有形损害和纯粹经济损失之间存在基本的区别，我认为这是难以令人信服的，虽然我认为，人比财产和预期利润更重要，但是我看不出来财产损失和经济损失之间有什么区别。”[18]

另外，商业机会利益虽然不属于现行法律体系中的某种具体财产权利，但是，对于这种利益的损害，外部人员并非绝对不可能预见，以预见可能性理论把商业机会利益排除在外部侵权的法律保护范围之外，是不正确的。至于人们所担心的保护范围过于宽泛导致侵权责任漫无边际、诉讼泛滥的问题，可以通过规定一定的条件加以限制，而不能一律不予保护。

三、侵害商业机会利益的构成要件

资格权利意义上的商业机会具有对世性，法律对此种权利的保护通过对商号权、营业权、公平交易权等具体权利形态的保护加以体现，其构成要件这里不再分析。获得交易的优势可能性意义上的商业机会具有特殊性，拥有这种可能性的相关当事人具有一定的预期利益，损害这种利益将导致其遭受损失，但是无论在事实上还是在法律上这种利益将来能否获得或交易能否达成仍然是一种可能性。经营主体从事市场竞争的要义在于对商业机会的把握和争取。在许多情况下，一个主体把握住了机会，就意味着其他主体机会的丧失。显而易见，并非只要自己把握了机会、他人丧失了机会就一律构成侵害商业机会，这就要求在保护商事主体机会利益的同时，明确侵害商业机会的构成要件，把机会利益的保护限制在一定条件之下，从而为合法竞争行为保留足够空间。

（一）内部侵害商业机会的构成要件

内部侵害商业机会承担责任的理论基础是董事的忠实义务。从忠实义务推导开来，内部侵害商业机会的构成要件有二，一是董事、经理利用其在公司中职务或地位将某种商业机会归自己支配；二是该商业机会属于公司机会。这两个要件中，由于第二个要件具有一定的抽象性，因此，公司机会的认定标准或为内部侵害商业机会构成要件的核心问题。在美国判例法中，有关公司机会的认定存在三种不同的标准：（1）利益和预期标准。这是最早采用的至今仍在广泛使用的标准，该标准的基本内容是，公司机会是公司对其具有实际利益或预期利益的商业机会。在1900年阿拉巴马州的Lagarde V．Anniston Lime ＆ stone Co．一案中，某公司拥有一家石灰岩矿的1／3的股份，并且又准备签约再购买1／3的股份，然而该公司的董事则将有该石灰岩矿的2／3的股份全部购买。法院认为，董事违反了信义义务，因为公司对这部分股权已经享有利益或存在期待利益，而公司管理人员的介入则阻止了公司利益的实现。[19]（2）经营范围标准。由于预期利益标准所定义的公司机会的范围相对较窄，在20世纪40年代产生了经营范围标准。该标准认为，公司机会是公司在财力上能够从事、而且在性质上属于公司经营范围的商业机会。经营范围不局限于现存的业务范围，还包括未来的经营活动。只要公司拥有相关业务知识、拥有相应的财务能力能够利用这一商业机会，并且该机会符合公司的业务需要，就可以认为属于公司的经营范围。（3）公正性标准。公正性标准是1948年马萨诸塞州高级法院率先采用的标准。按照该标准，对公司机会的判断可以用公正、公平等衡量。当公司的利益需要保护时，根据“特殊的事实的不公正性”来判定董事是否篡夺了公司机会。公正性标准的适用，通常要依照该机会存在的特定环境从多方面判断。[20]

其实，上述标准不论哪一种，目的无非是区别公司机会和董事个人机会，并以此确定董事是否可以个人不向公司披露而使用此种机会。从预期利益标准到公正性的演变在总体上表明对公司机会的认定越来越宽泛，体现了董事责任的加重，但实际上这三个标准在具体适用过程中也存在交叉。新标准的出现并不意味着旧标准的废除，而往往是并用或根据情况选择。因此，比选择哪一标准更具有现实意义的是结合三个标准的特点提出具有操作性的认定标准。笔者认为，根据前面对机会层次划分的分析，如果公司通过一定的投入或一定的行为，形成了同特定当事人达成交易的优势可能性，那么这种商业机会无论是否与公司经营范围有关，都属于公司机会，这一主张的依据是公司已经对此享有一定的成本利益和预期利益。

如果公司并不存在同他人达成交易的优势可能性，而是某个董事或经理个人先获得了某种信息或掌握了某种经营渠道而出现达成交易的机会，那么只要该董事或经理基于其身份上的便利而掌握了信息或经营渠道，不论出现的机会是否属于公司的经营范围，都不能认为是董事个人的商业机会，而应当认定为公司的商业机会。反过来，如果董事或经理不是基于其身份上的便利而是源于其与职务无关的原因掌握了信息或经营渠道，那么，此种机会就不属于公司机会，而是董事个人的机会。董事自己利用这种机会，并不构成侵害公司商业机会，至于是否违反竞业禁止义务，则要看董事、经理使用这种机会从事的某种活动是否包括在公司的经营范围之内。

（二）外部侵害商业机会的构成要件

与内部侵害不同，外部侵害商业机会承担责任的理论基础不是公司法中的忠实义务而是侵权行为法中的注意义务和竞争法中的公平竞争义务。外部侵害商业机会往往不是篡夺他人商业机会，而是更多地表现为阻碍经营者将商业机会转变为现实的交易，因此应具备以下构成要件：

1．机会的合法性。由于侵权行为直接指向“机会权益人”所享有的机会，因而此种行为必须以机会权益人享有合法的机会为前提。所谓合法，实质是指由此机会而可能促成的法律关系（多为合同关系）合法。如果此机会可能促成的法律关系被认定为无效、可撤销或不成立，则不存在此种侵权的前提条件。

2．机会的确定性。即此种机会与其所可能促成的法律关系必须具有确定性。所谓确定性，是指机会之存在和由此而可能促成的法律关系以及机会相对人之状况均已确定，只有促成条件中存在机会受益人之适当行为为唯一变量的状态。第一，希望达成的法律关系尚未成立而处于因机会之存在可以促使成立的阶段，若已经成立，则机会的“使命”已然完成，机会权益转化为债权权利。第二，由机会的存在而可促成的法律关系的内容已经相对明确。可以说内容决定了性质，内容确定主要是指为机会双方所追求的法律关系包含的主要目标已经以一定的形式表现出来，并为双方所得知和确认。之所以这样要求内容之确定，一方面是出于对合法性的审查，另一方面也是受害人对机会享有权益的连接点和据以确定损害结果的依据。第三，将来与之达成交易的相对人已经确定，且特定的机会相对人期待的对象是机会权益人。即机会相对人缘于对机会权益人能为一定合理行为最终促成该法律关系的信任而处于等待的状态。这里的“等待”应当做相对宽泛的理解，是准备对机会权益人的一定合法行为以积极的响应和迎合，可能是在具体时间地点对机会权益人本人的等待，也可以是对机会权益人实施一定行为的等待，还可以是在一定时间段内对机会受益人某种信息的期待等形式。实际上，响应和迎合正是该基本确定但尚未成立的法律关系得以成立，机会权益转化为债权权利之时。只有达到上述确定性，机会相对人确定，并且其期待的对象是机会权益人，不特定的达成交易的可能性才转变为针对特定当事人的可能性。对机会拥有人而言，只有这种可能性，才是一种优势可能性，机会权益人只有对优势可能性意义的商业机会才有确定的成本利益和预期利益。

3．他人行为的不法性及因不法行为导致机会丧失。因他人行为导致商业机会丧失的事由有多种，但是只有他人实施了不法行为时，才有可能构成侵害商业机会，当他人基于合法行为造成机会拥有人丧失商业机会时，不构成侵害商业机会。这是因为，确定性的机会毕竟不同于已经成立的法律关系或已经达成的交易，在此阶段，仍不能排除合理的公平的竞争。市场经济条件的基本准则之一就是保护和鼓励正当竞争行为，以促进资源优化配置。[21]若第三人以正当竞争行为取得了已为他人所达到一定确定程度的机会，而使他人丧失此机会时，这实质上是机会与风险同在的特定所决定的，体现的是社会经济流转点的优化转移。机会丧失人为之付出的成本，就其个人而言是一种损失，但更是一种竞争中自然且合理的风险投入。就社会而言，这种损失是经济资源在寻求自身最优（或次优）配置过程中的固有成本，因而，如第三人能够证明其是正当竞争行为，则不应负侵害机会权益的责任。因不法行为使他人丧失商业机会，则不具备这一正当理由。

不法行为如何认定？由于商业机会利益是一种无形的利益，这种利益体现在机会拥有人经过一定的投入、其自身具备了与相对人达成交易的优势能力和实现利益的合理预期。不法行为与合理竞争行为虽然都可能导致机会拥有人丧失机会，但前者是通过对机会拥有人人身、财产权利的侵害或对机会拥有人行为的不当限制，使机会拥有人丧失优势能力，而后者则是通过提高自己的竞争能力使机会拥有人丧失优势能力。这是二者的本质区别。因此不法行为侵害商业机会的具体形态往往表现为首先侵害了机会拥有人的某种人身、财产权利，进而造成了商业机会的丧失。这既可能表现为因违约造成他人商业机会丧失，有可能表现为因侵权造成他人丧失商业机会，还可能表现为二者的竞合。在现实生活中，侵害机会的不法行为一般有以下几种：一是侵害行为人阻碍机会拥有人合理促成行为的做出。如行为人故意或过失致使交通工具中途损坏、晚点等，而使机会拥有人丧失时机、侵害人直接侵害机会拥有人或其雇佣人员的人身使其无法行使机会相对人所期待之行为等。二是不法行为阻碍机会拥有人的促成行为到达交易相对人。如先行冒名顶替获得机会权益所得之利益，或篡改、丢失、毁损机会拥有人做出促成行为的文件等。三是通过其他不正当竞争行为致使机会拥有人丧失商业机会。例如侵害人通过一定方式和手段诸如暗中给予回扣、出高价、赠与对方个人财物等形式致使。对此一方面应制裁侵害人的不正当竞争行为，另一方面应让其承担侵害机会权益的赔偿责任。

4．机会利益的可预见性。所谓机会利益的可预见性，是指不法行为的实施人对机会拥有人享有的机会利益已经预见或应当预见。一方面如前所述，机会利益并非绝对不可预见、不能一律不保护，但是另一方面机会利益也不是都能预见。法律对商业机会的保护必须限制在可预见性这一条件之下，只有这样，才能避免过分苛刻的责任，合理控制与分配风险。具体而言，应根据违约与侵权的不同，对可预见性采用相应的适用方法。（1）行为人因违约而导致机会拥有人丧失商业机会的，是否同时承担侵害商业机会利益的责任，首先要根据合同条款的约定处理，因为当事人有权通过合同在他们之间分配风险。如果合同没有相应的约定，在适用合同法中的可预见规则时，应当推定违约方不能预见相对方所存在的机会利益，除非相对方能够证明违约方为损害机会利益而故意违约。之所以提出这样的主张是因为，违约是在交易中产生的，违约的原因各有不同，在交易中，任何一方当事人都有可能违约，如果违约的责任太重，将会导致人们顾虑巨大的风险而抑制交易。（2）行为人因侵权而导致机会拥有人丧失商业机会的，如侵权行为人属于故意侵权，应当视为其能够预见机会拥有人的商业机会利益。如果行为人属于过失侵权，只有对于其已经预见或能够预见的机会利益损失，才承担相应的责任。已经预见的机会利益是侵权行为人在实施某一行为时已经得知机会拥有人拥有某种确定的机会利益，能够预见到的机会利益是自己虽然没有预见到，但按照对普通人的要求标准，在通常情况下可以预见到。例如，甲公司经理乘车去签约途中因他人过失而出现交通事故，导致没有能够签约，有过失的肇事方对甲公司的机会利益无法预见，不承担侵害商业机会的赔偿责任。再如，A和B公司都是甲公司的客户，并且相互了解，有一次A向B就甲公司的财务状况作出错误陈述，导致客户B取消了准备向甲公司发出的一份订单，那么，即使A是基于过失而错误陈述，也应当预见到甲公司对B公司存在商业机会，因错误陈述造成甲公司的机会利益损害，A公司应当承担责任。

四、侵害商业机会的救济措施

法律对内部侵害商业机会的限制，其主要目的是防止内部人员篡夺商业机会，在救济措施上，顺理成章的做法是将董事篡夺公司机会的收益归公司所有或者把董事篡夺公司机会达成的交易转归公司。在把董事获得的收益或达成的交易转归公司所有的情况下，如果公司还有损失，董事是否仍然应当承担赔偿责任？对此，英美法不要求予以赔偿。我国有学者认为，董事应该全面赔偿。[22]实际上，无论是把董事获得的收益归公司所有还是把达成的交易转归公司所有，都因篡夺公司机会失去意义而足以产生防范董事篡夺公司机会的功能。在此基础上，董事承担赔偿责任必须有一前提条件，即如董事不篡夺公司机会，公司从事该交易的对价，要远远低于董事篡夺公司机会达成的交易所支付的对价，从而导致把该交易转归公司所有时公司为此多承担了代价。否则，即使该交易不能盈利，只要把该交易转归公司所有，董事就不再承担赔偿责任。

由于外部侵害商业机会更多地表现为阻碍他人利用商业机会实现交易，很少有侵害人直接从机会相对人获得利益或达成交易的情形，因此内部侵害的救济方式在大多数场合不能适用于外部侵害。即使外部侵害的行为人在阻碍他人商业机会的同时自己与机会相对人达成交易，由于侵害人与机会拥有人没有职务关系，机会相对人又知道交易对方的身份，在此情况下，把他们所达成的这一交易转归原机会拥有人所有并不具有制度上的依据，在操作上也不现实。可见，外部侵害商业机会法律救济的基本措施只能是赔偿损失，至于赔偿损失的范围如何计算，是一个相对复杂的问题。基本的原则应当是，对于商业机会利益的成本利益部分，按照实际支出成本进行赔偿。这里所说的实际支出成本是机会拥有人对被侵害的特定商业机会单独支出的费用，如谈判、交通、培训等；对于商业机会利益的预期利益部分，以交易达成后的净利润为限，同时考虑履行合同的市场风险、履约能力风险等因素进行评估，根据评估值确定赔偿数额。
 
【作者简介】
吕来明，北京工商大学法学院副教授。
 
【注释】
[1]参见范健主编：《商法》，高等教育出版社2000年版，第5页；徐学鹿：《什么是现代商法》，中国法制出版社2003年版，第36页。
[2]（德）马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第35页。
[3]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1997年版，第581页。
[4]徐梦秋：《公平中的类别与公平中的比例》，载《中国社会科学》2001年第1期。
[5]（英）A．J．M米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第85页。
[6]D．D．Raphael，Problems of Political philosophy London：Macmilln，1970 p．68．
[7]签约以后还存在履行问题，不过一经签约，在法律上交易已经实现，取得了相应的财产权利。到此阶段，对分析“机会”的法律属性已经足够了。
[8]参见张五常：《经济解释》，商务印书馆2002年版，第407页。
[9]龙卫球：《民法总论》中国法制出版社2002年版，第121页；（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第63页；苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第302页。
[10]也有学者认为，权利是保护利益的手段，法律上所保护的一切利益均成为权利，这一认识也有道理。但由于纳入特定权利名称项下的利益本身是否受到保护还需要讨论，为区别于纳入特定名称项下的“权利”，本文仍然采用“权利”和“利益”划分说。
[11]参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第265页。
[12]参见梅慎实：《董事义务判断之比较研究》，载《外国法译评》1996年第1期。
[13]在国外对纯粹经济损失的涵义有不同的认识。在英美法中，纯粹经济损失一般是指与原告身体伤害或财产（物）的损害无关的损失。在Spartan Steel and Alloys Ltd v．Martin ＆ Co ltd（1973）OB27一案中，原告是一家生产不锈钢的工厂，被告是一建筑合同的承揽方，在原告工厂附近挖掘道路，由于施工工人疏忽挖断了通往工厂的电缆，导致工厂停电14小时，因工厂是24小时开工，因停电产生如下损失：（1）锅炉中的铁块受损，损失368磅；（2）如果该铁块顺利炼成，可以获利400磅；（3）在停电14小时里，原告本可以炼成4块铁块而没有炼成，因此损失利润1767磅。英国法院判例认为，前两种损失是财产损失，被告应承担赔偿责任，后一种损失是纯粹经济损失，被告不承担赔偿责任。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1998年版，第88页；张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第672页。
[14]参见（英）马里斯、奥理芬特：《侵权法》，法律出版社（英文影印本）2003年版，第48页；Street，The law of Torst，Eighth edition by margaret Brazier，1988．
[15]参见白飞鹏、李红：《私法原则、规则二元结构与法益的侵权法保护》，载《现代法学》2002年第2期。
[16]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第305页。
[17]参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第644页。
[18]Canadian Nationnal v．Nork Pacific Steamship Co．（1992）91p．289．
[19]参见（美）罗伯特·克拉克：《公司法则》，胡平译，工商出版社1999年版，第189页。
[20]参见黄文辉：《论篡夺公司机会的禁止》，载《湖南公安高等专科学校学报》2003年第2期。
[21]参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第45页。
[22]参见刘桂清：《公司机会规则研究》，载《杭州商学院学报》2002年第2期。