完善我国未成年人监护制度的探讨

　　经济的发展，城市化的建设都需要大批农村青年进城务工支持城市建设，这也引发了社会生活方式的变革，很多进城务工的夫妻都把孩子留给年迈体弱的父母代为抚养和监护；还有一批人也把孩子带到城里，但是因为无暇顾及孩子，也出现了监护方面的问题；除了农村青年进城务工引发未成年人监护出现问题，还有一些未成年人，因父母的离婚或死亡也出现了没有被很好监护的情况。

　　面临社会新发展，出现的新情况，我们有必要去审视一下我们未成年人的监护制度。

　　一、监护与监护制度

　　罗马法学家赛尔为曾将监护定义为：“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法赋予的权力。”[1]从这个时候起完善的监护制度进入法学语境。时至今日，监护都是各国民法上的一项重要的法律制度，其作用在于保障无民事行为能力人或限制民事行为能力人的合法权益，可以起到维护家庭稳定及社会发展的作用。

　　我国《民法通则》第16条和第17条分别规定了监护法律关系的主体范围。它具体包括了父母对未成年子女的监护、父母以外的人对未成年子女的监护和对成年精神病人的监护人三种类型。其中未成年子女的监护，又分为父母对未成年子女的监护和父母以外的人对未成年人的监护两种;同时《民法通则》还具体规定了包括未成年人的父母在内的四种法定监护人。这可以看出 我国现行立法采用了广义的监护概念，将亲权纳入监护制度中，为全体未成年人统一设定监护。

　　监护制度可分为两类：未成年人的监护制度和成年精神病人监护制度。未成年人因自身的情况，以及可塑性势必要引起社会对其的关注，认真仔细分析，也有很强的现实意义。

　　本文将从我国的未成年人监护制度入手，分析我国未成年人监护制度存在的问题，并提出一些完善的意见。

　　二、我国未成年监护制度的现状分析

　　鉴于未成年人监护制度的重要意义，我国历来重视未成年人的保护。不仅仅是《民法通则》，还有《婚姻法》、《未成年人保护法》以及最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题意见〉（试行）》（简称《民通意见》）等法律、法规对未成年人的监护做了相应的规定。然而从总体上看，我国大陆地区关于未成年人监护的立法还是显得有些笼统和抽象，没有跟上时代的发展。主要体现在：

　　（一）监护内容的缺失

　　我国《民法通则》中只有3个条文(第16一18条)对监护问题做了规定，其中第18条只是对监护人的职责做了原则性的规定，对监护事务和监护责任规定得较为抽象且不够周全。虽然《婚姻法》和《未成年人保护法》中也做了规定，但还是不够完备。最高人民法院《民法通则若干意见》从司法解释的角度对于监护人的职责做了补充性的规定:“监护人的职责包括:保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，代理其进行诉讼。”可是作为司法解释并不能完全代替法律规范，这个方面也存在不足。

　　对比其他有的国家在这方面做得比较好，比如《日本民法典》第八百五十七条规定,监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利和义务,但若变更行使亲权人确定的既定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒所等,有监护监督人的,应当取得其同意。《法国民法典》第四百五十条、《德国民法典》第一千八百条和《瑞士民法典》第四百零五条也有类似的规定。

　　在财产监护方面,各国和我国澳门地区立法的规定则更为详尽。主要包括对监督人就任时须造具未成年人财产目录(清单)的规定、对被监护人财产的管理方式、范围及其限制的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。

　　（二）监护人任职资格规定的缺失

　　未成年人作为被监护人实属弱势群体，其健康成长很大程度上取决于监护人的综合素质。正是监护人选任的重要性，各国一般对这个问题都做了详细的规定，如《意大利民法典》第348条第4款规定：“在任何情况下，都应该选任适合担任监护人职务的、品德端正的人担任监护人”。该法典第350条更是明确规定了下列人员不得担任未成年人的监护人，已经担任的，应当停止其监护职务：“（1）对于自己的财产不享有完全管理权的人；（2）被最后行使亲权的父亲或母亲规定不得担任监护职务的人；（3）诉讼结果可能损害未成年人的现有状况或者给未成年人造成明显财产损失的、与未成年人进行诉讼或者将要与未成年人进行诉讼的人；（4）可能受到丧失亲权处罚的人或者已经丧失亲权的人，或者曾被撤销监护的人；（5）尚未被破产登记注销的人。”《德国民法典》第1780条至1782条也对监护人的资格作了具体规定。

　　然而我国在《民法通则》因为囿于“宜粗不宜细”的立法原则，只是笼统规定了监护人必须有监护能力。最高人民法院有关司法解释也只是规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系状况等因素确定。”而作为一个人的综合素质方面，其品行和文化水平等都是极其重要的，这两方面的好坏将直接影响到未成年人的身心健康发展。

　　（三）监护种类的缺失

　　我国《民法通则》规定了法定监护和指定监护两种形式，而后《民法通则意见》中第22条还规定了委托监护。此外《未成年人保护法》第6条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”与其他国家相比我国在立法上没有规定遗嘱监护，致使法律在这块出现空白，不适应现代社会生活方式的变化。

　　（四）监护机构的缺失

　　我国《民法通则》规定，下列组织可担任监护人，即未成年人父母的所在单位和精神病人的所在单位、未成年人和精神病人住所地的居民委员会、村民委员会以及民政部门。虽然有规定，但是没有具体的操作程序，出于单位的利益，规定的这些机构也很容易出现推诿的现象。正是这种缺失，导致了社会上大量存在未成年人监护问题纠纷成为法律的死角和管理的盲区，未成年人的受监护权得不到及时全面的保护，不利于未成年人的健康成长。

　　（五）监护监督制度的缺失

　　没有监督的权力很容易被滥用，监护权也是这样。但我国现行的相关法律，均没有规定监护监督人和健全的监护监督机制，更没有具体的监督标准，在监护的过程中，监护人是否进行监护、如何实行监护，监护是否有瑕疵都没有被监督。没有监督的监护可能陷于一种危险之中，很可能侵犯未成年人的合法权益。

　　（六）监护人权利保护的缺失

　　设定监护制度的初衷确实是为了保障被监护人的权益，但是也不可偏废。在重视被监护人权益的同时，也要开始关注监护人的权利保护，也只有这样才会激发监护人的积极性，才能从最大意义上保护被监护人的权益。然而《民法通则》、《贯彻民法通则意见》及《未成年人保护法》等法律法规,没有任何实质性的有关监护权利的条款,各项法律法规所确认的是,监护是公民、法人及其他组织的一项职责或义务。[2]不过我们也要注意到在除了在父母作为监护人的情况下，要多注意保护监护人的积极性。

　　三、对我国未成年监护制度完善的建议

　　我国现在正处在社会转型期，各项问题都比较突出，包括未成年人监护制度在内的各项制度都面临着新形势，新情况的挑战，我们有必要重新审视我们的未成年人监护制度，还要结合1997年党的十五大提出的新时期立法工作总体目标到2010年形成中国特色社会主义法律体系的有利时机，进一步完善我国未成年人监护制度。

　　（一）针对我过未成年人监护内容缺失的情况，我们有必要明确若需完善，须从监护事务规定方面入手。

　　监护事务方面又区分为人身监护和财产监护。首先是人身监护方面，就权利而言，应明确规定监护人享有以下主要权利:(l)居住所指定权;(2)被监护人交还请求权;(3)被监护人身份行为及身上事项同意权。就义务而言，应明确规定:(l)照顾被监护人的生活，即抚养义务;(2)保护被监护人的身体健康，即护养医疗义务;(3)维护被监护人的人身权利，即维护人权义务;(4)承担被监护人的监督教育管理事项，即监督教育义务。

　　其次是财产监护方面，就权利而言，应明确规定:(l)被监护人财产管理权。内容包括对监护人就任时须清点被监护人财产，造具被监护人的财产目录(清单)，对被监护人财产的管理方式、范围(及于被监护人享有所有权的一切动产与不动产)及其限制，监护人定期的财产状况报告和批准等具体内容;(2)财产使用权和处分权。监护人应当将被监护人财产用于被监护人的日常生活，并将被监护人财产的收益用于被监护人的抚养、教育和财产管理上;监护人须为被监护人的利益时，方可使用和处分被监护人的财产。就义务而言，应明确规定:(l)依法管理被监护人的财产。监护人应当向监护监督机关提交被监护人的财产目录(清单)，并采用法律允许的手段来管理被监护人的财产，未经监护监督人的同意，不得擅自处分被监护人的财产，防止因管理不当而致使被监护人财产不当减少。(2)禁止受让财产的义务。即禁止监护人受让、承租被监护人的财产或者接受该财产的抵押、质押，包括被监护人的一切财产，且不论有偿与无偿。但习惯上的赠与或以遗嘱方式所为之遗赠除外。(3)定期向监护监督人报告被监护人的财产状况。(4)在被监护人成年时或结束监护时的财产清算报告及财产返还或者移交等。[3]

　　（二）明确监护人任职资格。监护人的任职资格的规定，将决定什么人适合做监护人，什么人被排除在监护人之外。按照现行法律的规定，偏重于考察经济条件和健康情况。为了更有利于未成年人的健康成长，有必要在除了规定这些物质性的条件外，多多考虑精神方面的因素。笔者认为有必要从 正反两个方面规定监护人任职资格。首先是正面规定监护人必须是完全民事行为能力人，品行端正的人。其次是反面规定排除这些人担任监护人，如品行恶劣，有酗酒，赌博，吸毒嗜好的人，有精神疾病的人。只有从正反两个方面进行规定，从精神和物质两个方面规定，才可以更好的做好监护人选任工作，才能更好的促进未成年人的健康成长。

　　（三）补充未成年人监护种类。

　　世界上绝大多数国家或地区的民法中都规定有法定监护和指定监护,只不过他们的指定监护与我国的指定监护有所区别:我国享有指定监护权的是人民法院或有关组织;而国外享有指定权的是未成年人的父母。[4]此外,多数国家还规定有遗嘱监护、选定监护。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年子女由谁监护所作的指定。所谓选定监护是指由监护法院或监护法官在征询有关组织或人员意见的基础上为未成年人选定监护人的方式。如:法国、德国、意大利、日本、瑞士等国的民法典都规定有遗嘱监护,在德国、意大利及我国台湾民法典中还规定了选定监护。

　　为充分保护未成年人的合法权益,有必要在我国的民法中增加遗嘱监护。遗嘱监护,一方面可以实现遗嘱人保护自己未成年子女的意愿,另一方面可以平息不必要的纷争,最大程度维护监护人的利益。[5]当然以遗嘱方式设立监护人我们必须注意到应该符合以下条件:一是只有未成年人的父母才享有以遗嘱的方式为未成年子女指定监护人的权利,其他人不享有此项权利;二是遗嘱指定的监护人既可以是自然人,也可以是有关的组织,如民政部门、居委会等。在三种监护形式并存的情况下,遗嘱监护优先于法定监护和指定监护;如无遗嘱监护,则适用法定监护,但应按顺序担任;在无遗嘱监护的情况下,同一顺位法定监护人之间对监护有争议的或无法定监护人时,由有关机关或组织指定监护。[6]

　　（四）监护机构要真正发挥作用，让公权力介入未成年监护

　　由单位和居民委员会、村民委员会以及民政部门等机构担任监护人时，因为不可操作性，导致了现实生活中这些部门很少真正意义上介入对未成年人的监护。再加上法律规定，在没有其他顺序监护人的情况下，由民政部门作为监护人，其实也正是说明了法律并没有授予其代表国家和政府承担监管监护制事务的职能。因此,我国目前实际上没有专门负责未成年人监护问题的管理、监督、执行的机构，未成年人监护缺乏严格意义上的公力救助，很大意义上导致未成年人在被监护不能或监护不周的情况下没办法得到救济。因此民政部门必须积极主动介入未成年人监护救济中去，当然介入的方式可以使多样的，但民政部门必须成为责任主体，可以其为主体，充分发挥社会团体的作用。

　　（五）监护监督制度要完善起来

　　没有监督的权力很容易就陷入滥权的泥沼，未成年人监护方面也不例外。因此很有必要建立未成年人监护的监督人制度。综合考虑我国的社会结构以及从有利于未成年人成长的角度出发，监护监督人可以由有完全行为能力而未担任监护人的被监护人的近亲属来担任,因为近亲属比较容易明察监护人的行为，也可以由经当地的民政部门许可的其他人来担任,还可以由当地的居委会来担任，因为经过民政部门许可，一般较有权威性，居委会作为一个自治组织也可以通过比较合理的方式去实现就近监督。同时,法律也要明确监护监督人的责任:1、定期要或不定期地对监护人进行检查;2、在监护人不履行或履行不周,致使被监护人的合法权益已经或可能受到损害时,及时通知相关部门;3、如果监护监督人失职,由相关部门基于其过错程度以一定的处罚直至撤销其监护人监督人资格。

　　（六）维护监护人的权利和积极性

　　我们谈了很多监护的义务责任，甚至是受监督的情况。但是也不可忽视监护人的权利。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。因此我们有必要通过保护监护人一下几种权利维护监护人的积极性：

　　1、监护人的抚养费用请求权

　　法定监护人对被监护人负有抚养义务,无需向其支付费用,但其他监护人履行监护职责并非法定义务,因而享有抚养费用请求权,从而充分调动其履行职责的积极性。抚养费用的承担:被监护人或其抚养义务人有财产的,由被监护人或抚养义务人支付;被监护人无财产的或其抚养义务人无力承担的,由民政部门或社会保障机构负担。

　　2、监护人的拒绝权

　　当监护人由于智力、体力或其他方面客观原因不能履行或不能适当履行监护职责时,法律应允许其拒绝担任监护人。这样,既可以调动监护人的积极性,也有利于使被监护人的利益得到更好的保护。拒绝权的实施可以结合一下五个方面规定:(1)已满60周岁的人;(2)因疾病或残疾,使正常监护受到阻碍的人;(3)没有生活来源,享受国家最低生活保障的人;(4)已对两个以上未成年子女进行监护的人;(5)正在服兵役的人。[7]

　　四、结语

　　对未成年人的监护是未成年人保护的重要内容，今日的未成年人就是明天祖国的希望。在面对未成年人监护制度不完善的现状，我们没有理由因为种种原因，而对这些不完善不闻不问，笔者只是简单的结合之前专家学者的研究从以上几个方面提出了不够成熟的意见。对于具有重要意义的未成年人监护制度来说，还是需要更多的人去关注，去努力。

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　　[1] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社,2002年版，第923页。

　　[2] 徐斌：《亲权制度立法原则研究》，《福建公安高等专科学校学报-社会公共安全研究（哲社版）》,2007年。

　　[3] 吴国平：《未成年人监护制度构建之比较与思考—以立法完善为研究视角》，《台湾法研究》，2008年第四期。

　　[4]刘艳：《论亲权制度及其立法建构》，《河南社会科学（社会科学版）》，2006年。

　　[5]李敏：《构建我国亲权法律制度的思考》,《陕西理工学院学报（社会科学版）》,2007年第8期

　　[6] 蒋月,韩珺：《论父母保护教养未成年子女的权利义

　　务———兼论亲权与监护之争》，《东南学术报(社会科学版)》,

　　2007年第8期。

　　[7]隋亮：《论我国未成年人监护制度的缺陷与完善》，《江西青年职业学院学报》，2009年第19卷第2期

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