论《越南民法典》未成年人监护制度

　　1995年11月9日， 《越南社会主义共和国民法典》（注：《越南民法典》中译本，米良译，云南大学出版社1998年6月第1版。）颁布。越南是我国的亚洲近邻，其历史传统、社会制度、人情风俗、道德习惯、经济社会发展程度与我国颇为接近。目前，我国民法典制定工作已得到立法最高决策者的首肯，民法学界对未来民法典中应设置的法律制度的论证工作正在进行。《民法通则》中未成年人监护制度是学者质疑较多的制度之一。他山之石，可以攻玉。本文着重对《越南民法典》未成年人监护制度进行分析研究，以期能为我国未成年人监护制度的立法完善提供一些经验。

　　一、《越南民法典》未成年人监护制度的内容

　　《越南民法典》在总则第二章公民第五节中专节规定监护制度，并将监护制度分为未成年人监护和成年精神病人监护两大部分。越南未成年人监护制度由以下几大部分组成：

　　（一）被监护人范围。《越南民法典》第67条第2 款列举的受监护的未成年人包括以下四种：1.父母死亡，父母未确定的未成年人；2.父母均丧失民事行为能力或父母均为限制民事行为能力人的未成年人；3.其父母被法院判决为限制父母权的未成年人；4.父母还活着但无能力对其履行关心、教育义务的未成年人。

　　（二）监护人的选任。监护人的选任包括监护人的种类和监护人的资格两大制度。

　　1.监护人的种类。监护人即负责执行监护事务的人。有以下几种：

　　（1）法定监护人。《越南民法典》第70 条为需要监护的未成年人设定了两个顺序的监护人。①同胞兄、姐。在同胞兄、姐、弟、妹没有协议的情况下，具备条件的已成年长兄、长姐必须担任未成年弟、妹的监护人；如果长兄、长姐不具备监护条件，则具备监护条件的已成年的次兄、次姐必须担任未成年弟、妹的监护人。②祖父母、外祖父母。在没有同胞兄、姐、弟、妹或同胞兄、姐、弟、妹不具备监护条件时，具备条件的祖父母、外祖父母必须担任监护人。

　　（2）选举监护人。第一，适用选举监护人的未成年人范围。 《越南民法典》第72条规定，患有精神病或其它疾病不能辨别、控制自己行为的人没有本法典第70条和第71条规定的监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人。该第70条规定的是未成年人的法定监护人，第71条规定的是成年精神病患者或患有其它疾病不能辨别控制自己行为的人的法定监护人。因此，第72条中的“患有精神病或者其它疾病不能辨别、控制自己行为的人”包括患有精神病或其它疾病不能辨别、控制自己行为的未成年人。第二，选举监护人的顺序和有选举权的人。《越南民法典》第72条规定的选举监护人的顺序是：没有第70条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；如果其近亲属中没有人具备监护条件时，其近亲属可从其他人当中推举一人担任监护人；其近亲属未推举监护人时，患有精神病或其它疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。可见，受监护人的近亲属及受监护人所在地的乡、坊、镇人民政府有选举监护人的权利。第三，选举监护人的程序。《越南民法典》第74条规定的选举监护人的程序是：a.制作书面文件。文件上须说明推举监护人的理由、监护人的具体权利和义务、被监护人的财产状况。b.推举监护人必须征得被推举监护人的同意。c.推举监护人必须得到监护人住所地区的乡、坊、镇人民政府的确认。

　　（3）社会与伤兵组织、劳动部门的监护。《越南民法典》第73 条规定，在没有法定监护人、推举监护人、也没有慈善机构进行监护时，被监护人由住所地的劳动部门、社会与伤兵组织进行监护。

　　2.监护人的资格。由于监护人执行监护职务关系到未成年人的切身利益，各国立法均对监护人的资格加以规定。《越南民法典》对监护人的积极资格即监护人必须具备的条件进行了规定。其第69条规定，监护人必须符合下列条件：①18周岁以上；②有完全民事行为能力；③有保障履行监护职责的必要条件。

　　（三）监护监督。《越南民法典》对监护采取政府机关监督与亲属监督双重监督机制。其第68条规定，监护人住所地的乡、坊、镇人民政府和本法第72条规定的监护人的选举人有责任对监护人的监护进行检查、监督，及时了解、解决被监护人提出的涉及监护的建议、申诉。而《越南民法典》第72条规定的监护人的选举人主要是指受监护人的近亲属。可见，政府机关、受监护人的近亲属都负有监护监督之责。

　　（四）监护的内容。1.监护人的义务。《越南民法典》主要从监护人的义务的角度对监护的内容加以规定。根据《越南民法典》第75条规定：15周岁以下的未成年人的监护人有下列义务：（1）关心、 教育被监护人。关心、教育受监护的未成年人是监护人对被监护人进行人身监护的重要内容。关心、教育的主要内容和目的是照顾被监护人生活，保障被监护人身心健康成长。（2）代理被监护人的民事交易活动。 法律规定的15周岁以下的未成年人可以确立、实现的民事交易除外。（3 ）管理被监护人的财产。（4）维护被监护人的合法权利、利益。 《越南民法典》第76条规定了15周岁以上18周岁以下的未成年人的监护人的义务。根据其第76条规定，15周岁以上18周岁以下的未成年人的监护人除不再负有对被监护人人身监护（关心、教育）的义务外，其它义务与15周岁以下的未成年人的监护人义务基本相同。

　　2.监护人的权利。为保障监护人履行监护义务，该法赋予监护人一定的权利。依该法第78条规定监护人有下列权利：（1 ）对受监护人财产使用权。监护人有权使用被监护人的财产以支付被监护人的必要需求。（2）支出费用求偿权。 为管理被监护人的财产支出费用可得到补偿。（3）法定代理权。监护人有权代理被监护人确立、 实现民事交易活动，维护被监护人的合法权利、利益。

　　3.对监护人执行监护事务的限制。该法第79条对监护人管理被监护人财产，代理被监护人进行民事活动从下面几个方面进行了限制。 （1）监护人应当像管理自己的财产一样管理被监护人的财产。（2 ）监护人使用、处分被监护人的财产必须是为了实现被监护人的利益的目的。（3）监护人将被监护人的大部分有价值的财产用于出售、交换、 出租、借贷、抵押、交付定金等必须得到监护人住所地的乡、坊、镇人民政府的同意。（4）监护人不得将被监护人的财产赠与他人。 监护人与被监护人之间的涉及到被监护人财产的一切民事交易无效。

　　（五）监护的更换和终止。从学理上讲，监护的终止包括监护的绝对终止和相对终止。所谓绝对终止乃指监护之必要性消灭，无另置监护人的必要；而监护的相对终止则指监护必要性并未消灭，仅监护人终止其监护职务而另有置监护人的必要。对于监护的相对终止和绝对终止，《越南民法典》分别设有监护人的更换和监护的终止两种制度。

　　1.监护人的更换。（1）监护人更换的原因。依该法第80条第1款的规定，在下列情况下必须更换监护人：第一，担任监护人的人不再具备监护条件。第二，监护人死亡或被人民法院宣布为限制民事行为能力人，丧失民事行为能力人。第三，监护人严重违反监护责任，主管部门作出决定。第四，监护人提出建议要求更换，并且有人具备监护条件时。（2）更换监护人的选任。依该法第80条第2款规定，第一，更换法定监护人时，本法典第70条规定的人是法定监护人。第二，如果没有法定监护人时，依照本法第72条推举监护人。第三，没有推举监护人，没有慈善机构进行监护时，由劳动部门、社会与伤兵组织进行监护。（3 ）更换监护人的程序。与推举监护人的程序相同。（4 ）推举监护人移交监护。该法第81条对推举监护人移交监护的期限、程序进行了规定。第一，移交期限。更换推举监护人时，自有新的监护人起15日内，原监护人必须向新的监护人移交监护。第二，移交程序。移交监护必须形成书面文件，其中证明移交理由和移交时被监护人的财产状况。由监护选举人和新的监护人住所地的乡、坊、镇人民政府的代表证明并确认移交。由于监护人死亡，监护人被宣告为限制民事行为能力或丧失民事行为能力人而变更监护人时，监护人选举人要制作备忘录，证明被监护人的财产状况，监护过程中发生的权利，义务等事项以便移交给新的监护人。制作备忘录须由原监护人所在地的乡、坊、镇人民政府的代表进行监督。

　　2.监护的终止。该法第82条、83条分别规定了监护终止的原因和后果。（1）监护终止的原因。依该法第82条规定， 未成年人监护终止的原因有：第一，被监护人取得完全民事行为能力。第二，被监护人死亡。第三，被监护人的父母已经具备条件实现其权利和义务。（2 ）监护终止的后果。依该法第83条规定，监护终止有如下后果：第一，清算受监护人财产。监护终止时，自监护终止之日起3个月内， 监护人必须清算被监护人或被监护人父母的财产，在被监护人死亡时，自终止监护之日起3个月内，监护人必须清算死者的继承人的财产， 如果期限届满仍未确定继承人时，由监护人继续管理被监护人的财产直至其财产按照继承法的规定得到解决并通报监护人住所地的乡、坊、镇人民政府时为止。财产清算必须在监护人选举人和监护人住所地的乡、坊、镇人民政府的监护下进行。第二，监护人代理的事务移交。监护人为了被监护人的利益而进行的各种民事交易中发生的各种权利义务，在被监护人取得完全民事行为能力时，应移交给被监护人，在被监护人死亡时，移交给被监护人的继承人。

　　二、《越南民法典》未成年人监护制度特色

　　（一）监护与亲权分立。在大陆法系，亲权与监护是两个不同的概念。亲权是指父母对其未成年子女保护教养的权利和义务。监护是指对未在父母亲权保护下的未成年人和无民事行为能力限制民事行为能力的精神病人的监督和保护。亲权与监护存在种种区别：其一，亲权产生的基础是亲子之间的血缘联系，而监护关系的发生不以血缘亲属关系为基础。在现代各国民法中，监护人不仅限于有血缘联系的自然人，社会团体、政府部门都可充任监护人。其二，亲权具有权利义务双重性。父母保护教养子女既是其法定的权利，也是其法定的义务。而监护则纯粹是一种职责，一种义务。只是为了监护人履行监护义务的方便，法律才赋予监护人一定的权利。如《越南民法典》第78条赋予监护人的“使用被监护人的财产以支付被监护人需求”的权利，“为管理被监护人的财产而支出费用可得到补偿的权利”及“代理被监护人确立，实现民事交易活动，维护被监护人的合法权利、利益”等权利。严格地讲，法律赋予监护人的这些权利，只不过徒具权利的名称，最多只能称之为权限。（注：权利，是法律规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。而权限则是指法律所确认的当事人的意思范围。它更接近于资格。代理权就是典型的权限。）其三，对亲权人行使亲权法律多采放任态度，而监护人执行监护事务则受到法律种种限制。如监护人执行监护事务须受监护监督机关监督，而对行使亲权一般不设监督机构。再如监护人处分被监护人财产受到法律严格限制，且不享有受监护人财产的用益权，而亲权人对其子女财产的处分法律限制就宽松得多，且多享有该项财产的用益权。其四，亲权人不得因行使亲权而索要报酬，因为亲权人于享有亲权同时，还负有对子女的抚养义务。而监护人并不负对被监护人的抚养义务，因而许多国家民法都赋予监护人就自己的监护活动请求报酬的权利。正是由于亲权与监护的种种区别，除我国《民法通则》扩大监护的概念，将亲权强行纳入未成年人监护制度中，规定为所有未成年人一律设定监护外，在大陆法系各国民法中，亲权和监护都是两种独立的法律制度《越南民法典》继承大陆法系传统，将未成年人监护制度与亲权制度分立，仅以未受父母亲权保护的未成年人做为监护的对象，再次体现了区分亲权与监护的必要性和可行性。

　　（二）国家公权力干预与亲属作用相结合。在现代大陆法系国家，随着社会的变迁，家族关系日渐松驰，完全依靠亲属自治使监护制度运转越来越不符合实际。近年来，各国立法者纷纷在监护法中删除亲属会议（原负有监护事务决定，监护监督等职责）的规定，使血亲和姻亲无法通过亲属会议对于监护发挥作用；同时通过设立监护法院，家庭裁判所等机构（注：德国1980年从亲权法中删除了亲属会议的规定（民法第1858条至1881条），以监护法院为监护事务决定机关。日本二战后，也废除了旧有的亲属会议的规定，由家事裁判所行使亲属会议大部分权利。）决定监护事务，对监护人加以监督，使国家公权力对监护的干预渗透到监护制度的各个环节。于此背景下制定的《越南民法典》一方面吸收国外立法经验，以政府部门为法定监护决定和监督机关，在监护人选任，监护监督，监护事务执行，监护变更和终止等各个环节中实行国家公权力，即政府部门的行政干预；另一方面，越民从东方社会重伦理，重血缘亲情的传统出发，通过制度设计，使近亲属能够在监护制度中发挥一定的作用，如在没有法定监护人时，近亲属可以推举监护人，近亲属作为监护推举人有监督推举监护人执行监护事务的权利等。从而形成了越民的国家公权力干预与亲属作用相结合的一大立法特色。

　　（三）较为完善的监护人网络。监护制度的有效运作的根本问题在于解决监护人的选任问题。尽管各国在法理上或以监护为公义务（德国），或认为监护基于信托（如英美），但监护一职义务多于权利，牺牲多于受益却是不争的事实。因此，寻找监护人难，是各国立法所面临的一个共同难题《越南民法典》为解决此问题，一方面法律明确规定，负有法定监护义务的人，只要具备监护条件就必须担任监护人（第70条）；另一方面，通过法律规定和推举等方式设立了由自然人（主要是近亲属），公职监护人（社会与伤兵组织、劳动部门），社团监护人（慈善机构）组成的较为完备的监护人网络。这一监护网络的存在，基本上可以使失去父母或父母无法行使亲权的孤儿，弃儿和其它未成年人，在没有自然人（即近亲属等）充当监护人的情况下，最终由社会福利机构和政府设立的有关机构负起监护之责，从而不致使需要监护的未成年人处于无人负责的落空状态。

　　（四）健全的监护监督机制。完善的监护监督机制是监护制度运作，监护目的实现的重要保障。依学者见解，（注：刘绍猷（台湾）：《修正现行监护制度刍议》，载《身份法之理论与实用》，台湾三民书局1980年10月版，第461页。 ）健全的监督机关必须满足三个原则：①监督机关必须明了受监护人的一切情况，并能及时掌握监护事务，例如监护开始即应使监护人执行监护事务。②监督机关应慎重选任监护人。③对就任之监护人监督机关继续加以监督，始不致有监督之名，无监督之实。在大陆法系各国，其它（除我国未成年人监护制度未设任何监护监督机关外）国家都有自己的监护监督机制。如德国，一方面民法明文规定在何种情况下应设监护监督人（德国民法典1837条）；另一方面，由监护法院负责监督监护人和监护监督人，使监护人执行监护事务处于双重监督之下。《越南民法典》则设置了政府部门监督与亲属监督双重监督机制。一方面，政府部门对所有监护人（法定、推举等）从监护开始到终止各个环节都加以监督；另一方面，赋予监护选举人（主要是近亲属）以监护监督权，使其能对自己所推举的监护人进行监督，从而政府监督与亲属监督相互补充，共同完成选任监护人，了解受监护人状况，掌握监护事务，监督监护人等任务。

　　三、《越南民法典》未成年人监护制度的缺陷与不足

　　从整体上看，《越南民法典》已形成了一套较为完善的未成年人监护制度，但从个别具体制度看也还存在着缺陷与不足。

　　（一）关于监护的开始，该法只规定了未成年人需要设立监护的几种情形。但当未成年人出现了需受监护的情形，如何启动监护机制？是政府部门依职权命令，还是负有监护义务的人自然开始监护，法律缺乏规定。这一缺陷有可能导致在负有法定监护义务的人相互推诿，或不具备监护条件的情况下，亲权与监护无法衔接，对未成年人的保护落空。

　　（二）关于监护人的资格，该法虽规定了监护人的积极资格，并规定具备监护条件的法定监护人必须担任未成年人监护人。但监护人拒绝担任监护人将会导致何种法律后果，承担什么法律责任？法律缺乏规定。从而使法律关于具备监护条件的监护人必须担任监护人的规定缺乏保障机制。

　　（三）监护内容的规定过于概括简略。该法对监护内容的规定过于原则、概括，缺乏可操作性。从人身监护的规定看，该法只概括地规定了监护人有关心教育、保护被监护人合法权益的义务。但对未成年人人身监护所包括的内容相当广泛。如居住所指定，对非法扣留未成年人者请求交还，对未成年人受学校教育，职业教育乃至职业选择的决定，对未成年人不良行为的管束等等。监护人如何具体履行上述义务，如管束未成年人，管束的方法，程度如何？没有具体规定；从财产监护看，监护人的财产管理权的具体内容是什么？管理的方法如何？法律均缺乏明确规定。

　　四、结语

　　透过上述分析，可以看到，越南未成年人监护制度已基本形成了一套国家公权力制约下的，具备完备监护人网络，健全监护监督机制的较为系统完善的法律制度。反观我国未成年人监护制度，不仅在基本概念上将亲权与监护混为一谈，且在立法政策及具体制度设计上都没有体现监护制度区别于亲权制度的特点。在我国未成年人监护制度里，立法者对父母与其它监护人履行监护职责一视同仁持放任主义态度，法律对其履行监护职责甚少限制，更勿谈设立监督机关予以监督。此外，在监护开始，监护人选任，监护人更换与终止等具体制度上，法律也缺乏具有可操作性的规定。近年来，虐待、残害未成年人的消息频传，社会上有大批未成年人到处流浪。这表明，我国社会上有许多儿童既失去了父母亲权的保护，又没有适当的监护人。因此，如何完善未成年人监护制度，使社会上需要监督保护的未成年人都能得到一个负监督保护之责的监护人，就成为法学工作者的一项重要课题。《越南民法典》未成年人监护制度立法得失的经验，或能使我们得到一些启示。

　　樊丽君