对物权法的土地承包权的再思考

农村土地承包经营权，是指农村集体组织成员及其他民事主体对国家或者集体所有的土地，依照合同的规定对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。我国《物权法》已颁布，并正式实施，我国物权立法中确认和保护土地承包经营权对于农村经济又好又快发展和促进社会稳定，关注民生，具有极为重要的意义。《物权法》的制定和实施，更好地保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农村经济乃至整个国民经济的发展，具有重要而深远的意义。

一、物权法关于土地承包经营权的法律内涵

《物权法》第二条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”《物权法》第一百二十四条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利”。《物权法》上述这些规定明确了农村土地承包经营权的物权性质，并规定了农村土地承包经营权的基本权利内容，更好地保护承包经营权人的合法权益，也利于实践中司法部门的适用。

《物权法》将土地承包经营权规定为用益物权，即是农村集体组织成员及其他民事主体在集体所有或国家所有由农民集体使用的土地上，依照农村土地承包合同的约定，进行生产经营活动的权利。《物权法》把农村土地承包经营权定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对农村土地承包人权利保护力度的立法宗旨。农村土地承包人可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显的区别。“当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才能行使侵权的请求权”。

二、《物权法》规定的农村土地承包经营权的意义。

有利于长期稳定农村土地承包关系，保障党的事业在农村中得到稳固和发展；有利于农村土地承包经营权人依法拥有长期的土地承包经营权，更好的体现人民的利益。利用物权制度独具的优势对我国农村土地承包经营权进行制度改革，对于保护承包经营权人的利益、提高农村土地利用效率、调整农村土地利用关系都具有十分重要的意义。具体来说，主要表现为以下几个方面：

（一）农村土地承包权的物权化能增加农村土地效益。制度在配置社会经济资源的过程中，起着很大甚至决定性的作用。在不同的制度条件下，往往产生截然不同的经济效益和社会效益。物权化与债权化作为两种具有较大差异的制度模式，必然会导致农村土地效益的相差悬殊。依法赋予农村土地承包经营权以物权的效力，不仅保证承包经营权人自身拥有使用土地获得收益的权利，还充分保障土地能够朝着最佳的使用方向合理流转，确保土地在流动中发挥其最佳的效益。与此同时，物权化中的土地承包权期限法定化要求，使得承包经营权人具有了向土地中进行长期投入的动力。这不仅有助于土地地力的逐步改善，同时也有助于承包经营权人获得更大的土地收益。

（二）农村土地承包权的物权化有利于控制发包方的非法干预，充分保护农村土地经营权人的合法权益。有效防止发包方对承包权人的干预和侵犯，确保承包权人在土地承包关系中与发包方处于平等的法律地位，是我国农村土地承包经营权物权化的一个主要目标。目前，经营权人所面临的危险主要来自于发包方的越权干预，依法直接明确承包经营权人的权利范围并赋予其强有力的救济方式，将十分有助于承包权人地位的提升，充分实现其应得的承包经营收益。

（三）农村土地承包经营权的物权化能兼顾土地所有者与农村土地承包权人的利益。

我国农村土地承包经营权的物权化，使得广大农民享有了对于土地的、排除所有人非法干预的支配权。这对于培育中国农村集体组织成员的平等意识、主体观念、私法权利，在坚持土地集体所有制的基础上实现土地所有者与承包权人利益的平衡都会产生深远的影响。

三、《物权法》规定的农村土地承包经营权的流转

土地承包经营权是农村土地承包经营权人的权利,是农民的生存的物质基础和条件。同时，由于农村土地承包经营权还是基于成员内部取得的用益物权，受所有权的限制和制约，是集体所有权行使的一种特定形式。也就是说，只有集体组织的成员才享有对本集体所有的土地承包经营权，不是集体组织成员就不能享有这种权利，而且，每一个成员只能享有一定份额的权利。土地承包经营权明显具有特定的人身属性。因此，在从保护农民拥有和行使该项权利的同时，还必须允许承包人根据自己的实际情况对承包经营权进行自愿、合理、有偿的流转。

（一）实行土地承包经营权流转的法律意义

1、落实农村土地承包法，稳定土地承包关系稳定的土地承包关系是土地流转的前提和基础。土地承包经营权的流转有利于提高土地的利用率，实现土地的价值，能以有利于提高效率的方式配置资源，并以权利和义务规定和保障资源的优化配置和使用。

2、扶持主导产业发展，加快劳动力向二三产业转移。通过土地承包经营权的流转，可以大力发展城镇现代农业，加大对农业的投入，大力改善生产条件，更新生产手段，为农业的规模化、集约化经营打好基础。加快农业结构调整，开发农业的深层次功能，形成现代农业特色。同时，在此基础上大力发展二三产业。积极实行集体土地按规划用于二三产业开发的新模式，开发性用地凡可以不征占的，要尽可能用集体建设用地进行开发建设，并保证符合规划的村有相应的集体建设用地指标。旧村改造节约出的土地，允许用作二三产业开发，本村区位不适宜发展二三产业的，可以将上述土地置换到开发区。实行鼓励农民创业的政策，对农民自主创业给予用地、资金支持和其他政策扶持。

3、扶持农民专业合作经济组织发展，提高农民组织化程度农民联合起来进入市场，可以大大增强抵御市场风险的能力，大幅度提高农民收益，促进农业优势产业形成，提高农业集约化、规模化经营水平。还能延伸农业产业链，推进农产品加工业、旅游观光业等二三产业的发展，有效拓展农业发展空间。为土地承包经营权流转奠定组织基础。

4、加强对土地流转的促进和指导。建立对流转土地农民的收益保护和补贴制度。实行土地流转最低保护价制度。保护价按地域、用途分别确定，并由区县政府予以公布。对大面积、长期限、低租金承包、租赁农户承包地的个人、企业，要修改合同，使流转收益达到保护价以上。凡将承包地流转给经营规模较大、能带动本地主导产业发展的农业产业化项目的农户，政府给予资金支持。凡自愿流转出土地从事二三产业的农户，政府给予创业补贴。鼓励流转土地的农户组建土地经营合作社，共同经营承包地的使用权，提高信誉，扩展渠道，提高效益。鼓励发展土地流转社会化服务组织，为流转土地的农户提供信息、中介或担保服务。建设土地流转信息平台，及时、全面、准确地掌握农村土地承包经营和土地流转的动态情况，为农民提供有效服务。规范土地流转管理。健全土地承包合同管理机构，建立、健全土地承包纠纷调处机制，妥善调解和处理土地流转纠纷，保证土地流转的健康有序。总结经验，积极引导。市、区县要总结推出一批不同类型、不同模式的好典型，为土地合理有序的流转创造宽松的环境。运用典型经验，引导土地流转健康稳步推进。

（二）《物权法》中关于土地承包经营权流转的规定

根据《物权法》的规定，土地承包经营权的流转应当遵循如下原则：

（1）本集体经济组织成员享有优先权原则。在土地承包经营权流转中，如果受让人是本集体经济组织以外的单位或个人，则本集体经济组织享有优先权。法律之所以赋予本集体经济组织成员以优先权，是由承包地的集体经济组织所有的性质所决定的，其目的在于照顾本集体经济组织成员的利益，保护本集体经济组织成员的土地权利。”

（2）受让人须有农业经营能力的原则。由于土地承包经营权的流转不得改变承包地的农业用途，因此，土地承包经营权流转的受让人应当具有农业经营能力。关于这一原则，土地承包经营权的流转，主要应当在农户间进行。（3）土地承包经营权流转的期限不得超过承包期剩余期限的原则。土地承包经营权是有期物权，只能在期限内存在。期限届满，土地承包经营权没有续期的，该权利归于消灭。因此，在土地承包经营权流转时，流转的期限不得超过该承包期的剩余期限；如果流转的期限超过了承包期剩余的期限，则流转期限应当按照剩余期限计算。《物权法》第128条中规定：土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。

（4）不改变土地所有权的性质和土地农业用途的原则。土地的所有权依法归国家和集体所有，土地承包经营权流转的客体并不是承包地，而是土地承包经营权，因此，土地承包经营权的流转不得改变承包地的所有权权属关系，不得损害承包地所有权人的利益。同时，土地承包经营权流转不得改变承包地的农业用途。土地承包经营权的设立目的在于从事一定的农业生产活动，这一目的不因土地承包经营权的流转而发生改变。土地承包经营权的受让人应当继续从事原土地承包经营权所设立的农业生产。《物权法》第128条中规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

（5）平等、自愿、有偿原则。土地承包经营权流转是一种民事法律行为，当事人应当按照平等、自愿、有偿原则处理土地承包经营权的流转事宜。

所谓平等，是指流转当事人应当在平等的基础上，协商确定土地承包经营权转让的方式、内容、条件、费用和期限等，任何一方不得将自己的一直强加给另一方。需要特别指出的是，平等指的是土地承包经营权人与受让人之间的平等，而不是指发包人与受让人之间的平等。因此，发包人绝不能代替土地承包经营权人决定流转事宜。

所谓自愿，是指土地承包经营权人有权自主决定是否流转以及流转的对象和方式，除非法律特别规定，任何单位和个人不得强迫或者变相阻碍土地承包经营权人依法流转其土地承包经营权。就受让人而言，有权自主决定是否受让土地承包经营权，任何人单位或个人也不得强迫或阻碍其受让土地承包经营权，除非法律特别规定。

所谓有偿，是指土地承包经营权流转的受让人在取得或行使土地承包经营权时应当支付土地承包经营权人一定的费用，如承包费、租金、转让费等。土地承包经营权是一项重要的用益物权，具有流通的性质。因此，土地承包经营权流转应当遵循等价有偿原则，受价值规律的调整，以体现土地承包经营权的商品价值。

新出台的《物权法》相对于《农村土地承包法》则规定，土地承包经营权人将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但合同的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。承包期内，发包人不得收回承包地。承包期内，土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依照法律规定进行土地承包经营权流转。承包期内，土地承包经营权人全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。农村的现代化，固然需要通过提高集约化水平来实现，但是提高农业生产率是受到经营条件尤其是土地面积限制的，在我国人均耕地如此贫乏的情况下，无论如何提高集约化水平，也不可能实现农村的现代化。这就需要农地的适度集中以实现农业生产的规模化。而土地的适度集中和规模化经营，只能是通过农民自愿的交易来进行的。这就客观上要求进一步放开对农村土地的流转限制。如果把农村土地承包经营权作为债权，则其转让、转包需要经过发包人同意，这显然不利于农用地进行市场流转。而物权的转让，原则上无须获得他人同意或者通知，土地承包经营权的物权化，就为其流转提供了法律上的依据，从而可以更有效地促进土地承包经营权的流转。以前的《农村土地承包法》虽然也是按照物权来设计土地承包经营权的，但是其毕竟没有对此加以明确。

《物权法》有关土地承包经营权流转方面的规定，对规范财产关系，维护经济、社会的秩序相当重要，能更好地促进社会主义市场经济发展，鼓励人们创造财富的积极性。

（三）关于土地承包经营权流转的建议

目前农村土地承包经营权流转存在方法简单，流转混乱的局面，我们既然认可其是一种用益物权，那么它可以在法定条件下对抗任何人。流转的基本要求已完全具备，但作为农民赖以生存的土地该怎样流转，流转前的分配，流转中的管理及流转后的纠纷解决制度等，都必须保障。以下提出几点不成熟的建议，仅供参考。

1、流转前的分配

我国土地所有权通过改革，土地承包经营权无疑在很大程度上就变成了自然人（法人）的财产。如果分配不公平，就会造成很多社会问题。

（1）、以现有的家庭为单位分配土地。考虑到历史原因，农民以家庭为单位进行承包土地，且家庭积累债务都在相对一段时间内趋于稳定。这样最易为农民所接受，在现阶段也是最公平的方式。

（2）土地合同尽量不予变更。农民已按合同承包正在使用的山林、滩涂、耕地，不变更合同关系。因人口或政策问题的土地变更予以微调，现正使用的房屋宅基地不变。以免给掌握实权者以掠“良田”之机，造成新的不公平。

（3）科学的分配方法。按在户籍人口分配，未出生的胎儿保留份额。

（４）科学的公示制度。法律明确规定权利经公示而生效。土地由乡镇国土部门核实县级土地管理部门盖章生效。

2、流转中管理

流转必须有章可循，这就要求流转的方式、流转原则、流转市场等都必须制度化、法律化。

（1）流转方式：转包、出租、互换、转让、入股等任何方式均可予以处置。但由于土地是特殊商品，土地流转必须在国家的严密监控之下，流转中涉及土地交易的必须在政府主管机关公示后方才有效。

（2）流转原则

土地承包经营权流转是一种民事法律行为，当事人应当按照平等、自愿、有偿原则处理土地承包经营权的流转事宜。

（3）流转后的纠纷解决

①调解

②土地部门仲裁

③法院诉讼

《物权法》高度重视农民利益的维护，以专门一章对土地承包经营权进行了规定。《物权法》第一次将土地承包经营权明确界定为物权。土地承包经营权长期以来被视为债权，此前的《农村土地承包法》虽然也是按照物权来设计土地承包经营权的，但是其毕竟没有对此加以明确。

《物权法》规定：“物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”。规定了土地承包期届满可以继续承包。《物权法》规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”考虑到在农村实行土地承包经营制度是我国将长期坚持的一项基本制度，为了赋予农民长期而有保障的土地使用权，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，具有重要的意义：首先，有利于保持权利的长期性和稳定性。根据物权法定原则，《物权法》对土地承包经营权的规定具有强制性，当事人不能进行另外的约定。这显然有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利。其次，赋予了土地承包经营权排他效力。《物权法》规定承包期届满的情况下，“由土地承包经营权人按照国家规定继续承包”。《物权法》的出台，无疑为农业的又好又快发展提供了高效的法律保障。



【作者简介】
李长军，男，1976年12月22日出生，汉族，黑龙江省抚远县人民法院研究室负责人。