司法考试法理学名师讲义——法的本质

　　（一）法的概念的争议

　　1.争议的焦点

　　围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。

　　2.法律实证主义

　　（1）基本主张

　　所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

　　（2）法律实证主义关于法的概念的分类

　　法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

　　以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

　　以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学

　　3.非实证主义理论

　　（1）基本主张

　　所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

　　（2）非实证主义关于法的概念的分类

　　非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：

　　以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，

　　以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。

　　（二）马克思主义关于法的本质的基本观点

　　马克思主义法理学认为，法的本质体现在三个层次：

　　1.法的最初本质体现为法的正式性，也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。

　　法的正式性体现在：

　　（1）法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。

　　（2）法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。

　　（3）法总是借助于正式的表现形式予以公布的。人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。

　　法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

　　2.法的本质其次反映为法的阶级性。

　　在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。

　　统一性体现在：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中体现，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用。

　　权威性体现在：任何法律都是以国家强制力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。

　　3.法的本质最终体现为法的社会性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。

　　马克思主义法律理论分析社会的特点：（1）法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；（2）社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；（3）生产关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的；（4）生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化。

　　按照此观点，立法者不是在创造，而是在表述法律。是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。所以法律的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。