2010年司法考试国际私法考点：债权的法律适用

　　1、 涉外合同之债

　　(1) 、几个理论问题

　　Ⅰ、 分割论与单一论;分割论指不同的合同适用不同的法律，或者不同的合同行为适用不同的法律，如合同的签订与履行，适用不同的法律。而单一论是统一只适用一个冲突规范。

　　Ⅱ、 主观论与客观论;主观论是指涉外合同的当事人可以通过意思自治来选择适用的法律。记住主观连接点只有一个就是当事人的意思自治。客观论是指不以当事人的主观意志，而依照客观标准来确定连接点。

　　Ⅲ、 特征性履行方法、合同自体法( the proper law= 当事人意思自治 + 最密切联系);特征性履行是指双务合同中，其中有一方当事人的义务反映了这个合同的本质特征，因此，这个合同应当与反映合同本质特征的一方联系更紧密，应当适用与合同有本质联系的一方的法律。如加工承揽合同中，加工承揽方反映了合同的本质特征，所以这时规定，加工承揽合同适用加工承揽人的营业地法。合同自体法，是指当事人如果有选择，就适用当事人选择的法律，当事人如果没有选择，就适用最密切联系地法。

　　(2)、中国关于涉外合同的法律适用：我国《民法通则》、《民通意见》、《海商法》、《民用航空法》中都有规定：

　　a， 条约优先。

　　b， 意思自治，考点在于对当事人意思自治的限制，是在三资合同中和在《中国银行对外商投资企业贷款办法》中，《中国银行对外商投资企业贷款办法》规定除非明确规定适用外国法，否则就适用中国法。

　　c， 最密切联系原则，我国实践中有关合同关于最密切联系地的确定问题，这是 04 年新增内容，司法考试还未考过。

　　d， 国际惯例补缺原则。我国法律和国际条约均未规定的，适用国际惯例

　　我国法院实践中关于最密切联系地的确定(共 13 个合同)：

　　银行贷款或担保合同——贷款银行或担保银行所在地

　　保险合同——保险人营业所所在地

　　加工承揽合同——加工承揽人营业所所在地

　　技术转让合同——受让人营业所所在地

　　工程承包合同——工程所在地

　　科技咨询或设计合同——委托人营业所所在地

　　劳务合同——劳务实施地

　　成套设备供应合同——设备安装运转地

　　代理合同——代理人营业所所在地

　　不动产租赁、买卖、抵押合同——不动产所在地

　　动产租赁——出租人营业所所在地

　　仓储保管合同——仓储保管人营业所所在地 采集者退散

　　司法考试考点一般在合同法第 126 条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《中国银行对外商投资企业贷款办法》第 25 条及其实施细则第 34 条规定，除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签定的借款合同所适用的法律为中国法律。

　　2 、涉外侵权行为，包括一般侵权行为与特殊侵权行为，特殊侵权行为中要注意船舶、航空器侵权行为。

　　司法考试考点在于我国法律的相关规定：

　　1）、侵权行为地法原则。

　　《民法通则》第 146 条首先规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。

　　《海商法》第 273 条关于船舶碰撞的法律适用和《民用航空法》第 189 条第 1 款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿，都规定适用侵权行为地法。

　　最高人民法院《民通意见》第 187 条还规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

　　2）、当事人共同属人法原则。

　　《民法通则》第 146 条规定，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。

　　3）、双重可诉原则。

　　《民法通则》第 146 条第 2 款规定，中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了“双重可诉原则”。

　　4）、法院地法原则。

　　尽管《民法通则》没有规定法院地法原则，但《海商法》和《民用航空法》对该原则作了规定。

　　《海商法》第 273 条第 2 款，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。第 275 条，海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

　　《民用航空法》第 189 条民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

　　5）、船旗国法原则。

　　《海商法》第 273 条第 3 款，同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法