论欺诈、胁迫之民事救济 ———兼评《合同法》之二元规定

发布日期：2004-05-28 文章来源：互联网

　　摘要：对于欺诈、胁迫行为之民事救济，从罗马法至现代各国立法，大多数采取撤销主义，我国《民法通则》及三部旧合同法采无效主义之一元规定，新《合同法》则采可撤销与无效之二元规定。本文认为，从二元规定到采可撤销主义之一元规定，应是我国合同法的价值取向。

　　关键字：欺诈胁迫救济合同法

　　意思表示真实是民事法律行为的有效条件之一。欺诈、胁迫为影响行为人意思表示真实性之因素。行为人因相对人之欺诈、胁迫而为意思表示，并非其真实意思，自不能发生行为人预期的法律效果。当行为人因受相对人之期诈或胁迫而为意思表示时，予以法律救济，乃罗马法以来之传统，我国法律亦然。比较我国民法之规定与罗马法以来之传统，则大异其趣。本文旨在运用比较分析方法，揭示其异，揭示其社会经济原因，进而对完善我国欺诈、胁迫之民事救济制度，提出相应的主张。

　　一、罗马法以来之立法例-撤销主义。

　　在罗马法上，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体行为的名称，如买卖行为、赠与行为等。19世纪初德国法学家胡果在研究罗马法时，概括了各种法律上具体行为的共同点，首创“法律行为”一词。[1]法律行为是民事主体旨在发生一定法律效果的行为，法律行为以意思表示为要素，作为法律行为主体的行为人，其意思表示可能因某些原因而出现缺陷或者以不正常的方式形成，即意思表示瑕疵。意思表示的三种著名瑕疵是：错误、欺诈、胁迫。[2]古代罗马采形式主义立法，对因欺诈、胁迫而为之法律行为，法律未予救济。随着经济的发展，诺成契约出现后，立法除对缔约形式保持一定要求外，已将当事人的内心意思作为影响合同生效的因素。至公元前66年，大法官阿奎利乌斯创造了“诈欺”一词，并将其列为私犯之一种，设立了诈欺诉。即：诈欺就其本身而言-当它并不造成实质性错误时-不使行为当然地无效，尽管其意思被歪曲，但行为仍然存在。而后，大法官奥克塔雅乌斯又创设了胁迫诉。他认为，精神胁迫，同诈欺一样，并不绝对排除意愿，而是“受强制的自愿（Coactus Volui）”。[3]因而行为并不是当然地无效。诈欺诉及胁迫诉创立后，罗马法对欺诈、胁迫行为已有初步的救济措施，《法学阶梯》中进一步规定：“因被诈欺、胁迫或由于错误”而成立的权益虽然有债之效力，但可基于抗辩使之无效。[4]这标志着对欺诈、胁迫行为，罗马法已确立了相应的救济制度。

　　罗马法所确立的民事欺诈、胁迫制度，在不同程度上被两大法系所继受。《法国民法典》第1109条规定：“如同意由于错误、胁迫或诈欺的结果，不得认为同意已有效成立。”第1117条：“因错误、胁迫、诈欺而缔结的契约并非依法当然无效，仅依本章第五节第七目规定的情形和方式，发生请求宣告契约无效或取消契约的诉权。”在法国民法典中，尽管对“无效”与“可撤销”概念未作明确区分，特别是对因欺诈、胁迫而缔结的合同并未明确确认其究竟是属于无效合同还是属于可撤销合同，但法国学者一般认为，在法国民法上，因欺诈、胁迫而订立的合同属于“相对无效合同”，实际上相当于德国法中的可撤销合同。[5]《德国民法典》首先在立法上采用“法律行为”这一概念，对法律行为的要素-意思表示给予关注，对于因被欺诈、胁迫而为的意思表示，明确采撤销主义。《德国民法典》第123条规定：“（1）因被欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的，表意人可以撤销意思表示……”在亚洲，日本也采撤销主义立法，《日本民法典》第96条规定：“由于欺诈或胁迫而做的意思表示，得予撤销。”

　　在英美法系国家，对罗马法的继受远不如大陆法系彻底，但意思表示不真实亦为影响合同生效的重要因素。与欺诈相关的概念有欺诈性误述（Fraudulent misrepresentation）。对于欺诈性误述，受害人有权诉请撤销合同或拒绝履行合同。[6]英国1967年《不实陈述法》（The Misrepresentation Act1967）也确认当事人可撤销合同。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（Principle of international Commercial Contracts）将因欺诈而订立的合同纳入“可撤销合同”（Avoidance of Contract）范围。对因胁迫而订立的合同，按英美契约法规则，受害人有两种选择：一为依约履行，承认契约之效力；二是请求法院将其撤销，使契约无效。[7]英美法系国家唯一的一部成文合同法典《印度契约法》第19条规定：“对于一项协议的应允是由于胁迫、不适当的影响、欺骗或伪报所促成的，该协议为按照由此而促成应允的一方的选择可以撤销的一项契约。”[8]可见，英美法系对欺诈、胁迫的行为也采撤销主义。

　　前苏联及东欧的社会主义国家，基本上对民事欺诈、胁迫行为规定为可撤销的法律行为。前苏联《苏俄民法典》（1964年）第58条第1段：“因欺诈、强迫、威胁，一方代理人与对方勾结或者迫不得已的困难情况而实施的法律行为无效。”从条文来看似乎为无效行为，但这种无效实为可撤销。因为在欺诈、胁迫情况下订立的契约“视为发生争议的契约，在法院（或仲裁委员会）有关决议生效前，契约有效。”[9]《匈牙利民法典》第236条规定发现误解或欺骗及受强制状态终止（在非法威胁的情况下），当事人可请求认定合同无效，也属撤销主义法例。

　　从上述分析可见，自罗马法以来，两大法系国家的立法在对待欺诈、胁迫行为的效力上，都采撤销主义。采撤销主义的立法体现了法律规则设计上的精巧与法律制度所要体现的社会价值目标的完美结合。[10]第一，有利于保护受害人利益。因受欺诈、胁迫而订立的合同，赋予受害方以撤销权，受害方可主张撤销使之无效，并依无效合同之后果，要求返还财产和赔偿损失，从而维护了受害人的利益。第二，体现了对意思自治原则的尊重与维护。对于因被欺诈、胁迫而为之法律行为，受害人可以根据实际情况与欺诈、胁迫方协商，也可诉诸法律保护。对此，一切由其自己决定，外人不必干预。并且，因受欺诈、胁迫所作的意思表示是否有瑕疵，外人往往难以窥知，因而意思表示是否真实，只能由表意人自己决定。赋予受欺诈、胁迫方以撤销权，他便有了更大的主动权，可以审时度势选择维持合同或变更、撤销合同，这是对其意愿的充分尊重和对意思自治原则的维护。

　　二、我国《民法通则》及旧合同法之规定-无效主义

　　对因欺诈、胁迫而订立的合同，我国《民法通则》及三部旧合同法采无效主义的一元规定。《民法通则》第58条规定，“一方以欺诈、胁迫……的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。《经济合同法》第7条，《技术合同法》第21条，《涉外经济合同法》第10条，均规定采欺诈、胁迫手段订立的合同无效。我国之所以与世界通行做法不同，将因欺诈、胁迫而订立的合同确定为无效合同，究其立法原因，按有关学者的解释主要有三点：第一，加强国家对合同的干预，以维护国家和集体的利益。因为“我国是社会主义国家，当时（指制定民法通则，三部旧合同法时，笔者注）主要是国有企业和集体企业，如果作为可撤销合同，那么国家就不能干预了，将这种合同作为无效合同，有利于维护国家和集体的利益。”[11]对我国的特殊做法，有学者认为“我国民法与西方国家民法在法律行为概念上的这种差别，反映了社会本位与个人本位的不同立场，以及国家对民事领域进行干预的不同态度。”[12]第二，保护受欺诈、胁迫人的利益。由于有的当事人的法律意识较低，受害人可能因种种原因不敢提出撤销的要求。如果适用无效制度则可避免这一弊端。宣告因受欺诈、胁迫而订立的合同无效后，责令欺诈、胁迫方返还其所占有的受害人的财物，并赔偿其行为给受害人造成的损失。这样，对受害人提供一种补救，受欺诈、胁迫人因合同的无效而获得上述补救措施，可使自己达到合同从未订立即没有受欺诈、胁迫的状态，这可能对受害人有利。据此，有些学者推论，凡是宣告合同无效，都是有利于受害方的。尤其是由法院主动确认的合同无效，更能及时保护受害人利益。[13]第三，维护社会经济秩序。因为“我国建立在公有制基础上的计划商品经济，某些具有剥削阶级思想的人企图利用经济体制改革和大力发展商品经济之机，采取欺诈、胁迫等手段趁机发财，因此，《民法通则》规定了无效民事行为和可撤销的民事行为，来限制以上行为的发生。”[14]

　　学者们作出的以上解释，在当时的社会经济条件下，似乎有一定的道理，但能否成立，殊值怀疑。第一，采用无效主义并不能充分保护国家与集体利益。在民事活动中，国家权力并不直接介入其中。如当事人一方为国有企业或集体企业时，既然其因受欺诈或受胁迫又不敢提出来，国家有关机关就无从知晓欺诈、胁迫情形，因而无法认定合同无效。而且，按照民事诉讼中的“不告不理”原则，既然作为受害人的国有企业、集体企业不敢提出来，国家权力机关不得主动干预，人民法院或有关机关亦不得主动宣布该合同无效。这样，保护国家和集体利益的愿望难以实现。第二，无效主义不会比撤销主义更利于保护受欺诈、胁迫人的利益。从法律上看，无效合同属当然无效，不以当事人意志为转移，受害人无以根据具体情况，权衡其利益得失，再作选择。而采撤销主义，则受害人可选择维持、变更合同或撤销合同，其处理方式更为灵活，能更好地维护受欺诈，胁迫人的利益。第三，无效主义不会比撤销主义更有利于维护社会经济秩序。采无效主义可能出现如下情况：1.欺诈、胁迫方在订立合同后如果发现采欺诈、威胁手段订立合同并未给他带来预想之利益，不愿意履行合同，则可能主张合同无效而不必承担违约责任。这样，法律无疑是在某种程度上纵容了欺诈与胁迫行为，从而导致经济秩序的进一步紊乱。2.此类合同如已实际履行，当事人之间新的财产关系已经确立。经过很长一段时间后，任何一方都可主张合同无效，重新推翻业已建立的财产关系，这会使经济秩序处于不稳定状态。3.合同无效导致的返还财产责任可能会涉及到善意第三人，这不利于维护善意第三人利益，也不利于交易的安全。

　　《民法通则》及三部旧合同法确认采取欺诈、胁迫手段订立的合同无效，不完全是立法者主观意志的表现，而是有其深刻的社会经济原因，是80年代我国经济体制改革的必然体现。一方面，立法者意识到商品经济的客观要求，在民事立法上取得了较大进步。《民法通则》第四章第一节中对民事法律行为制度作了系统的规定。这反映出法律对人的意思自由的认可。就其社会经济原因看，反映了改革之初计划的削弱、市场因素的增加。另一方面立法者又坚持计划经济体制下政府管理经济运行的作法，国家权力过多地干预市场，对欺诈、胁迫行为采无效主义便直接而鲜明地反映了在当时计划对市场主体意思自由的限制仍很强大。随着市场经济的发展，市场的力量越来越强大，而计划力量也不可避免地相应减少。体现市场经济内在要求的意思自治与契约自由原则地位上升且日益巩固，这势必要求对《民法通则》及三部旧合同法的欺诈、胁迫之救济制度予以修正。有不少学者已经认识到“将受诈欺或受胁迫而订立的合同不加区分一概认为无效，似可斟酌妥善的做法，似应将这类合同规定为可撤销合同，并对当事人规定不同的法律效力，对诈欺胁迫方，规定得向对方主张合同有效，并不得享有撤销权；对受诈欺胁迫方，规定其享有主张合同有效与否的撤销选择权。”[15]

　　三、《合同法》之二元规定

　　1999年九届全国人大二次会议通过的《合同法》结束了原合同立法三足鼎立的局面，实现了合同立法的统一，并在立法技术上有了很大的改进。《合同法》对于一方以欺诈或胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，采取了二元规定，即一般情况下，此种合同为可变更或可撤销的合同（《合同法》54条第2款）；如损害国家利益的，为无效合同（《合同法》第52条第1项）。从一元规定到二元规定，从一概宣布无效到区别不同情形，规定因欺诈、胁迫而订立的合同原则上为可变更或可撤销合同，这是立法上的一大进步。第一，反映了改革的客观要求。合同法的制定，基本上是处于计划经济体制向市场经济体制过渡，同时又要毫不犹豫地向市场经济坚定迈进的时期。市场经济在一定意义上讲就是合同经济、交易经济，这就要求合同法要促进经济发展，鼓励交易，合同法把原来作为合同无效事由的欺诈与胁迫（损害国家利益的除外）改为可变更，可撤销条件，从而减少了无效合同的数量。这就是为了实现合同法鼓励交易推动交易发展，促进市场经济繁荣之功能。第二，体现了民事立法对人的主观意愿的尊重。合同法对因被欺诈、胁迫而订立的合同赋予受害人撤销权，即赋予了其请求选择权，受害人有权请求撤销合同，使合同无效，也有权请求变更或维持合同效力，这既维护了受害人利益，也体现了对当事人主观意愿的充分尊重。但是，《合同法》第52条第1项又规定因欺诈、胁迫而订立的合同，如损害国家利益的则为无效。这不能不说是立法上的不足。

　　《合同法》第52条第1项规定的关键不在于欺诈、胁迫本身，而在于对“国家利益”的界定。损害国家利益是适用本项规定，确认合同无效的必要条件。目前，理论界对该“国家利益”的理解并不明确。例如，一本具有一定权威性的合同法释义的作者，在对本项进行解释时，认为“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。”[16]此所谓受害方当事人，即“国家利益”之主体，是指合同当事人（即受欺诈或受胁迫方）抑或合同当事人以外之国家？并不明确。如该“国家利益”之主体为合同当事人，则此应指国有企业。因为，通常只有国有企业作为民事主体，参与合同活动，国家并不直接参加民事活动。如该“国家利益”之主体并非指合同当事人，则应为国家，而非国有企业。此时，国家作为合同当事人以外的第三人。该“国家利益”也就是合同当事人以外第三人（国家）之利益。但是，无论对国家利益之主体作何种解释，本项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效，在理论上是缺乏理性思考的，在立法上是有缺陷的，在实践中只会带来新的困惑。

　　（一）如认为该“国家利益”之主体是作为当事人一方的国有企业，那么当国有企业作为合同一方当事人时，合同存在欺诈、胁迫的情形，可能有如下三种不同情况，依合同法之二元规定则产生不同的法律效果：1.欺诈、胁迫方为非国有企业，相对方为国有企业，依第52条第1项之规定，合同无效。2.欺诈、胁迫方为国有企业，相对方为非国有企业，依第54条第2款之规定，合同可撤销。3.如双方均为国有企业，一方以欺诈、胁迫手段与另一方订立合同，对此种合同，很难认定国家利益是否受损，因此，其无效抑或可撤销，不无疑问。这样，同样是欺诈、胁迫行为，却因为其主体不同而效力迥异，这显然违反了民事主体平等原则。市场经济是以竞争自由、主体平等为基本特征的经济，从身份到契约，从主体的不平等到主体的平等，这是我国经济体制从旧的计划经济体制向新的市场经济体制转变的必然要求。[17]平等原则要求所有民事主体平等受法律的约束，反映在合同法中，就是通过肯定合同当事人地位平等，赋予合同当事人以平等的法律保护。当国有企业参与民事活动时，亦应遵循这一原则。因为国家作为民事主体出现在民事领域，并使自己服从于交易的一般规则，意味着国家已经不是以宪法和行政法主体身份，而是以民事主体身份出现在民事领域中的。[18]当作为国家利益代表者的国有企业进行交易时，《合同法》所作的二元规定实际上把国有企业置于与其他交易主体不平等的地位，无疑是严重违反了平等原则，与改革的要求背道而驰，并且在实际中也会引起因主体不同而产生合同效力不同之混乱。

　　（二）如认为该“国家利益”之主体是国有企业，该国有企业的经营者害怕承担责任或对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，《合同法》规定由合同当事人之外的第三人即国家有关机关确认这种合同为无效，来保护国家利益。我们认为，这种规定很难实现其立法目的。因为，按照“不告不理”的诉讼原则，法院并不主动干预合同事务，由第三人提出的诉讼，法院一般也不会受理。国有企业因被欺诈、胁迫而订立合同致使利益受到损害，但是如果其经营者对国有资产是漠不关心的话，国有企业自己不提起诉讼，就算是法律规定合同无效，也无法通过合同无效使交易得到有效纠正。再者，按照民法关于诉讼时效的规定，国有企业的权益因他人之欺诈或胁迫而受到损害，如超过诉讼时效期间提起诉讼，即使确认合同无效，其权益也得不到法律的保护。

　　（三）如认为该“国家利益”之主体为国有企业，则第54条所作规定有违国企改革产权关系明晰的要求，会造成对国有企业法人财产权认识上新的模糊。建立现代企业制度是国企改革的方向，国有企业实行公司制，目的是理顺产权关系，建立现代企业制度。现代企业制度的基本特征是“产权明晰、权责分明、政企分开、管理科学”。产权明晰是建立现代企业制度的基础，也是实现权责分明、政企分开、管理科学的前提条件。从法的角度看，在公司体制下，企业的产权关系可描述为：公司享有包括国家在内的出资者投资形成的法人财产权，法人财产权包括财产所有权；包括国家在内的出资者则成为公司的股东，享有资金受益、重大决策和选择管理者等股东权利。这种产权关系的模式就是：股权-法人财产权（包括财产所有权）。[19]基于这种产权关系，企业是独立的利益主体，企业的利益与国家投资者的利益是各自独立的，企业的利益不等于国家投资者的利益。因此，将第54条第1款规定“国家利益”解释为作为合同相对人的国有企业的利益势必会造成对国有企业法人财产权认识上新的模糊。

　　（四）如认为该“国家利益”之主体不是作为合同当事人的国有企业，而是作为第三人的国家，因欺诈、胁迫而损害作为第三人的国家的利益，合同无效。这在法理上似乎说得通。然而，对于损害第三人利益的合同，其效力本身就存在暇疵。对此，《合同法》已设有明文规定，予以救济。《合同法》第51条规定：“无权处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”即原则上无权处分权人处分他人财产的合同无效；第52条第2项规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。这样，对损害第三人利益的合同之效力，合同法第51条和第52条第2项已经作出了否定性评价。因此，没有必要作重复性规定。并且，第52条第1项的规定还容易引起人们的误解。即损害国家利益的合同如无欺诈、胁迫情形，不能认定其无效。因为，此种合同无效的必要条件是存在欺诈、胁迫、如无欺诈、胁迫情形，则不得依此规定确认合同无效。《合同法》对欺诈、胁迫行为所作的二元规定，也许反映了立法者对国有企业财产命运的普遍担心，但从目前国有企业国有资产流失的情况来看，国有资产管理法规不完备，国有资产管理体制不健全，个别企业经营者化公为私等，都是造成国有资产流失的具体原因。毫无疑问，国有企业产权关系不明晰更是其根源所在。因此，理顺产权关系，才是防止国有资产流失的有效措施。[20]

　　对国有企业财产命运的担心，只能通过深化经济体制改革来解决，仅仅通过合同法的特殊规定，是无能为力的。《合同法》在欺诈、胁迫救济制度上对民事主体所作的二元规定，一定程度上可以说是反映了经济体制改革的不彻底性。

　　四、结语

　　鼓励和促进交易是合同法的宗旨，也是我国合同法所必须具有的规范功能。提高经济效率与保障交易安全，是现代社会对合同法的基本要求。对于欺诈、胁迫行为，我国民事立法从《民法通则》及旧合同法的一元规定（即普遍地确认为无效），到《合同法》之二元规定（即区分不同情况而确认为无效或可撤销），这个进步反映了我国改革开放的客观要求，体现了随着经济发展立法对民事主体意思的尊重。但《合同法》没有必要对不同民事主体设立不同的救济措施。从二元规定再到一元规定，即普遍地确认因欺诈、胁迫而订立的合同为可变更、可撤销的合同，更有利于实现合同法促进交易的宗旨，应是中国合同法的价值取向。

　　注释：

　　[1] 周楠，罗马法原论[M].商务印书馆，1994.582。

　　[2] 欺诈（dolo）分为善意欺诈（dolusbonus）和恶意欺诈（dolusmalus），前者指交易习惯允许，法律亦不禁止之夸耀，吹嘘。后者则为交易及法律所禁止。一般所称之欺诈，专指恶意欺诈，即“一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋，骗局和手段。”胁迫（metus），分为身体胁迫（Visphysica）和精神胁迫（Visimpulsivemetus），在身体胁迫，表意人根本无意思存在，自不发生意思表示瑕疵问题，其行为当然无效。在精神胁迫，则构成意思表示的瑕疵。见[意]彼德罗。彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1996年4月版，第73页。

　　[3] D.4，2，21，5.75。

　　[4] 查士丁尼，法学总论[M].商务印书馆，1989.228。

　　[5] 尹田，法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.203。

　　[6] 英国法一般将误述分为欺诈性误述、过失性误述和无辜误述。欺诈性误述指的是陈述人在明知其陈述的事实并不真实或并不相信其陈述事实的真实或对其陈述的事实是否真实漠不关心的情形下而为的不实陈述。参见刘守豹：《意思表示瑕疵的比较研究》，载《民商法论丛》第1卷，第84页。

　　[7] 杨桢，英美契约法[M].北京大学出版社，1997.240。

　　[8] 北京政法学院民法教研室，印度契约法[M].1981.10 。

　　[9] [苏]B.T.斯米尔诺夫等，苏联民法（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，1987.192-193。

　　[10] 王利明，无效抑或撤销[J].法学研究，1997（2）。

　　[11] 全国人大法工委民法室，中华人民共和国合同法实务全书（上）[M].北京：中国商业出版社，1999.403。

　　[12] 佟柔，中国民法[M].北京：法律出版社，1990.176。

　　[13] 刘斌，民事欺诈新探[J].政治与法律，1990（2）。

　　[14] 李静堂，无效和可撤销民事行为及其认定和处理[J].中国法学，1987（6）。

　　[15] 王家福，梁慧星，中国民法学。民法债权[M].北京：法律出版社，1991.328；王利明。无效仰或撤销[J].法学研究，1997（2）。

　　[16] 胡康生，中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社，1999.89-90。

　　[17] 江平，完善市场经济法律的思考[J].中国法学，1993（1）。

　　[18] 王利明，论国家作为民事主体[J].法学研究，1991（1）。

　　[19] 柳经纬，法人财产权[A].国有企业改革与公司法律问题研究[C].厦门大学出版社，1995.13。

　　[20] 马洪，什么是社会主义市场经济[M].北京：中国发展出版社，1995.65。

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