鉴定启动权与举证责任分离悖论之反思 ——以证明责任的分配为基础

摘 要：我国的刑事司法鉴定启动制度存在控方权力过大，启动权分散、证明责任与鉴定启动权无法衔接等问题。重新分配鉴定启动权、构建强制司法鉴定机制以及强化诉讼主体监督机制是构建科学的刑事鉴定启动制度的有效途径。（全文计6900字）
　　关键词：证明责任 司法鉴定 犯罪构成

　　我国的刑事司法鉴定启动制度存在控方权力过大，启动权分散、证明责任与鉴定启动权无法衔接等问题。重新分配鉴定启动权、构建强制司法鉴定机制以及强化诉讼主体监督机制是构建科学的刑事鉴定启动制度的有效途径。

　　一、困惑：我国刑事司法鉴定启动权构建的误区

　　我国刑事司法鉴定启动制度是在前苏联相关制度的影响下建立起来的，既不同于英美法系的当事人委托鉴定制度，也非大陆法系的司法官启动鉴定制度。一方面，法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定程序的启动权，仅仅有微不足道的补充鉴定或者重新鉴定的申请权。《刑事诉讼法》第12l条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。” 《刑事诉讼法》第159条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。” 另一方面，鉴定启动权在刑事诉讼中被定性为归属于侦查权、审判权的公权力，司法机关对其独占与垄断，辩方仅存的鉴定启动的申请权因为缺乏救济而被公权利所吞噬。可以看出，我国的刑事司法鉴定启动制度至少存在以下的弊端：

　　其一，控方权力过大，控辩双方诉讼力量失衡。侦控机关委托的鉴定人往往会把自己视为侦控机关的一员，鉴定的中立性难以得到保证。“尤其是在刑事案件中,由于警察和检察拥有自己的专门鉴定机构,能够及时地获得鉴定的只是作为追诉机关的警察和检察,而处于辩护立场的被疑者或被告人一方则很难在警察和检察所属的专门鉴定机构外找到鉴定人,在涉及到鉴定问题上几乎不可能“对等”,只能顺从诉追方所言。”辩方程序参与能力弱小，根据我国法律规定，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，就连大陆法系国家的鉴定启动申请权也没有，只在对公检法机关的初次鉴定不服时有申请“补充鉴定或重新鉴定的权利”。

　　其二，公检法共同享有鉴定启动权，案件往往会经历侦查、起诉和审判三个阶段，分散的自行启动权也是造成 “重复鉴定” 和“多头鉴定”，从而降低诉讼效率的重要原因。

　　第三，造成证明责任分配的非正义化: 证明责任与签定启动权无法衔接。

在犯罪构成要件中，构成要件该当性具有推出行为违法性与有责性的推定机能。控方预设被告人为精神正常人的推定，如果欠缺阻却违法（如正当防卫、紧急避险）或阻却责任（如精神病）的事由，即被告人不能提供有力的证据来反驳这种不利于自己的预设推定，符合构成要件的行为被评价为刑事违法行为，控方对行为违法性的有罪推定成立；反之，构成要件该当性与行为违法性之间的推定被消融，推定失效。“构成要件该当性的评价，虽带有实质违法性的评价内容，但尚无法在这一阶段的评价过程即确定违法，而必须再从法律整体秩序的观点，从事第二阶段的的评价，以确定行为是‘违法’或合法的结论。第二阶段违法性评价的主要命题，是在探讨抵触禁止法规而符合其构成要件的行为，是否另有其他容许的规范并存在阻却违法的问题。”

　　在我国犯罪构成理论中，犯罪构成消极要件即第二阶段评价的缺失，是造成证明责任分配正义的非正义化的重要原因。具体到精神病人犯罪的案件中，被告人被控方推定为正常人，被告人的行为一旦符合犯罪构成要件，控方证明责任就完成，缺乏消极要件的犯罪构成成为控方“入罪”的有力标准；是否存在精神病的争点系被告人提出，按照现有犯罪构成指导下的证明责任分配原理，其应承担对自己主张提供证据的责任——曾有精神病史或家族人有精神病患者，当法官以自由心证否定其证明时，被告人还不能卸下证明负担，必须在承担主张责任和提证责任的证明责任同时，承担控方“无病推定”转移并衍生的负担较重的说服责任，须提供精神病的司法鉴定结论，否则“无病推定”将变成有罪判决。而根据我国现有法律，被告人无司法鉴定启动权，甚至没有初次鉴定申请权，仅仅有不服初次鉴定的“重新鉴定权”，使得被告人较重的证明责任与提供证据的能力——鉴定启动权与申请权相脱钩，被告人的权利无法得到切实的保障。

当然，上述结论是否周延是值得考虑。刑事司法鉴定的种类很多，彼此之间也存在差异。上述结论乃建立于对司法精神病鉴定的分析基础上，被告人精神正常是法律推定，对控方来说是免证事项，但其他司法鉴定可能就不同了，比如会计鉴定，笔迹鉴定、工程造价司法鉴定以及资产评估司法鉴定等涉及的事项往往属于待证事项，控方必须举证，而且辩方也可以自行委托相关机构进行鉴定，取得相应证据作为反证，并不涉及鉴定程序的启动问题。另一方面被告人大多数出于被羁押状态，辩方是无法组织对其实施精神病鉴定的，所以才涉及启动的问题。因为证明责任的分配并不妨碍不负有证明责任的一方主体提供相应证据。所以是否我国目前所有的刑事司法鉴定都存在鉴定启动权的问题值得考虑。

　　二、启发：两大法系司法鉴定启动主体的模式与利弊评价

　　由于司法文化、诉讼模式以及对鉴定人角色定位的不同，两大法系在司法鉴定启动权的归属方面存在显著差异。鉴定启动模式实际上是诉讼传统与价值取向的缩影，两大法系启动模式的不同可归结为不同诉讼形式的表征。

　　英美法系国家大多施行当事人主义的“两造对抗”诉讼模式，坚持以控辩双方的直接对抗和法官的居中裁判为诉讼精髓，双方当事人法律地位平等，控辩双方通过证据的提出、证人的提供等诉讼形式沿着诉讼程序推进的轨迹，承担着探明案件事实的责任。司法鉴定作为查明案件真实的一种重要手段，在诉讼中的作用日趋凸显。英美法系国家将鉴定人的身份定位于专家证人(expert witness)，其与普通证人一样，主要也是由控辩双方聘请。因此，较为强调当事人对鉴定的控制权，司法鉴定的启动权归属于当事人，控辩双方在启动鉴定程序方面权利平等，决定鉴定与否以及由谁就何事项进行鉴定皆系当事人的权限。如美国《联邦证据规则》第706条规定：“法庭可以依据自己的提议或任一方当事人的提议，发出一项指令说明不应当指定专家证人的理由，并且可以要求当事人提出人选……本条规则不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。”加拿大《证据法》第7条规定得更明确：“在任何刑事或民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人员或其他专家提供意见证据，无需法庭、法官或程序主持人准许，各方最多可邀请五位这样的证人参加。” 同时法官在鉴定方面仍具有一定控制权，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人”。

　　大陆法系国家鉴定制度采用的是与职权主义诉讼制度相对应的司法官启动模式。在职权主义模式中，法官依职权调查案件真相、推进审判的进程。追求实质真实，强调法官的主导地位以及不承认当事人自身意志的有效性。而鉴定被界定为帮助法官发现真相、实现正义的活动，系司法权组成部分。法官享有鉴定的最终决定权和鉴定人的委托权，可根据控辩双方的申请，也可依职权决定启动鉴定程序并选任适格鉴定人，控辩双方均不拥有司法鉴定的启动权与决定权。例如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。” 《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定，法官有权决定就某一专门事项进行鉴定，如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处，还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行新的鉴定。 鉴定人在英美法系国家往往被视为控辩双方一方的证人，而大陆法系国家则将鉴定人称为 “法官科学辅助人”或“事实发现上的当然辅助者”，强调鉴定人的中立地位，其不属于证人，与双方当事人并无直接联系。例如，“德国的诉讼制度把鉴定人的性质理解为法官的助手，因此要求鉴定人必须中立于双方当事者。” 据此，司法鉴定启动程序上，两大法系国家在启动模式上不同外，也有相似之处：保障控辩双方平等的鉴定权利，同时享有司法鉴定启动权或均仅有鉴定启动申请权。

　　在英美法系鉴定制度中，专家证人制度在保障当事人的举证权利、克服鉴定结论的片面性以及维护法官居中裁判的消极地位方面起到了积极的作用。但其在解决问题的同时也带来难以克服的弊端。在专家证人制度中，鉴定人被定位于证人，其提供的专家证言、司法鉴定结论系当事人举证的一种表现。当事人为了胜诉，往往聘用在诉讼中能提供有利于自己鉴定结论的专家证人。专家证人的报酬的支付方式、鉴定的事项和内容均可协商，当事人自主聘用鉴定人的方式使得鉴定结论、专家意见等证据具有很强的倾向性，鉴定结论的客观中立性十分令人怀疑。当事人不遗余力“花重金委任的目的在于借用专家证人那张‘权威的嘴巴’发表意见来说服法官作出利己判决。毫无疑问, 在个人利益的指引下, 没有哪个当事人愿意花钱找一个坚守公平理念、在关键时刻倒戟反戈的专家证人。”

　　在当事人主义的诉讼中，无限被拓展的过度对抗角力刺激了专家证人费用的日趋高昂，其又反过来导致诉讼对抗力量的失衡：专家证人逐渐成为富人奢侈诉讼消费的专利。英国相关资料统计，专家证人准备专家报告的平均收费标准在2001年为每小时1l0英镑，2003年为123英镑，出庭一天的平均收费标准2001年为789英镑，2003年为893英镑。

　　“如果说, 当事人利益向导是专家证人制度倾向性的催生剂。那么, 加剧这种不良趋势, 并最终导致该制度与其设计初衷分道扬镳的是专家证人的职业化运作与错位的专家证人培训机制。” 诉讼技巧熟练与近乎垄断专业知识的精通使得制约其偏离机制的交叉询问规则逐步丧失了应有的作用, 法官也难对向左、众多的专家证言与鉴定结论加以甄别，案件真相变得更加遥远难辨。

　　大陆法系的法官委托鉴定制度则在一定程度上克服了上述缺陷：法官委托、选任鉴定人，最大限度的减少了鉴定人利益驱动和鉴定结论倾向性具备的可能。法官掌控鉴定启动权的机制有效的保证了诉讼程序进程的有序化，避免重复鉴定等司法资源不必要的减损。但制度发展的同时也存在着自身的负效应。一方面，专业技术高端化制约了法官审查鉴定结论证据的能力，鉴定人容易从法官的“技术辅助人”变成“定案话语权人”，法官不得不唯鉴定结论是从及其证据“一言堂”的地位使得法庭误判的可能增大。同样，专业技术的高门槛也使得诉讼利益角逐中的当事人，对司法鉴定公正性、中立性监督的强烈愿望被消弭于无形；另一方面，“法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，也容易导致法官为这些‘熟人’的鉴定结论开‘绿灯’而产生误判。”

　　三、出路：刑事司法鉴定启动权的优化

　　1、举证权利的实现：鉴定启动权的重新分配

　　当事人鉴定模式和司法官委托模式在任一法系都不再纯粹，更多的是两种模式间的彼此借鉴，相互融合。正是基于对这两种鉴定程序启动制度利弊的认识，近年来，英美法系国家通过强化法官职权的介入来控制专家证言的使用，以遏制鉴定当事人主义的过度化。美国《联邦证据规则》第706条(a)款规定：“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”大陆法系国家则在维系法官主导鉴定程序进程地位的同时，强化当事人对鉴定程序的参与能力，引入“专家顾问”机制来制约法官审判职权的扩张与滥用，维护鉴定的公正性。法国1985年12月30日第85—1407号法律为此作了两项重大规定：（1）司法警官或者共和国检察官在需要不迟延地进行科学技术的认定或检查时，可以邀请合格的人员进行；（2）遇情况需要，预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定，以加强相互之间的监督和制约。

　　英美法系与大陆法系的鉴定制度互补倾向明显：“司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。”我国司法传统正由职权主义向当事人主义过渡，构建“法官主导鉴定启动决定权、控辩双方具有启动申请权及特殊事项的强制鉴定”司法鉴定启动机制，并赋予当事人不服法院拒绝启动申请的上诉权，与我国司法改革的总体思路是一致的，“在我国当今法律援助资源不足，当事人举证能力有限，弱势群体救济方式匮乏的情形下，法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利”。我国的鉴定制度改革似应确立“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式。确立这种目标模式的理由是：其一，这与我国现行司法改革所遵循的在传统职权主义基础上借鉴当事人主义合理因素的总体思路一致，有利于鉴定制度的改革与其他法律制度的改革相互契合；其二，这样建立的新的鉴定体制将既具有职权主义鉴定制度下鉴定活动客观公正，容易得到社会公众信任的优势，又可以吸收对抗式鉴定制度下当事人程序参与能力比较强，有利于对鉴定活动进行监督和制约的长处；其三，这是大陆法系国家进行鉴定制度改革的经验总结。战后的日本和1988年以后的意大利虽然在诉讼程序上向当事人主义迈进了一大步，但在鉴定制度上，却保留了传统的职权主义作法，即由法官决定是否启动鉴定程序及由谁进行鉴定。这里还值得一提的是法国。在早期的刑事鉴定法中，为了强调保护犯罪嫌疑人、被告人的防御权，法国曾仿效英国的作法，采取了“对立鉴定”的制度，即诉讼双方都可以聘请鉴定人。然而这一制度未能坚持下去，在1958年对刑事诉讼法进行修改时，法国又恢复了以前的法官委托鉴定制度。 由于我国尚未完全建立鉴定人出庭制度及证人交叉询问机制，现阶段不宜将鉴定启动（决定）权交予辩方，专家证人制度在承载实现正义与当事人诉讼利益互不兼容对立价值中所体现的固有弊端，以及英美国家致力于制约专家证言的作用也证明了这一点。同时，对于控方所享有的鉴定启动（决定）权，可采取逐步限制直至取消的模式。

　　同时，在刑事诉讼中，被告方不仅可以主张控诉方指控犯罪的特定构成要件事实或者构成要件事实整体不存在来直接否定和对抗指控，还可以主张诸如正当防卫、紧急避险、不可抗力、意外事件、精神病、未成年，以及履行职务的行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人自愿的损害行为等排除违法性或者刑事责任的事实的存在，来间接否定和对抗控诉方的指控。对于控诉方的犯罪成立的主张而言，这二者并无实质上的差别。均为否认控诉方犯罪成立的主张，即主张犯罪构成要件事实(单个或整体)的不存在。当然，为了削弱、推翻控诉方的指控，动摇法官对犯罪成立的确信，被告方必须承担提供证据责任(反证)。但是，在具体的诉讼过程中，提供证据责任可以在本证方和反证方之间进行转移，而证明责任则不因提供证据责任的转移而发生转移。

　　2、强制鉴定与举证权利的共融：强制司法鉴定机制的构建。

　　对于精神病等事项的鉴定实施强制鉴定机制，“一方面可以避免公检法机关鉴定启动决定权因其不作为而被滥用，案件事实因无法认定或不清而被错误处理；另一方面，也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辩护人、诉讼代理人申请公检法机关启动鉴定的权利得到维护，充分保护当事人的诉讼权利。”俄罗斯刑事诉讼法典对司法精神病鉴定的启动十分强调和重视，该法第196条甚至规定，当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中独立维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时，法官必须指定司法鉴定。

　　3、强化诉讼主体监督机制：法院复核鉴定启动权和当事人参与鉴定程序

鉴定结论一旦用作定案的根据，将直接决定控辩双方的主张或权利能否得到法律认可，因此，强化控辩双方对鉴定程序的参与权是非常必要的。从外国的立法来看，控辩双方除有自行或申请法院实施鉴定、申请鉴定人回避等权利（力）外，通常还享有以下权利（力）：一是对鉴定程序表示意见的权利（力）。控辩双方的诉讼地位不同，认识事物的角度必然有异，赋予其对鉴定活动发表意见的权利（力），有利于促使鉴定人在实施鉴定时全面注意有利于控辩双方不同的事实和情况，从而作出公正的鉴定结论。二是参予鉴定实施过程的权利（力）。控辩双方参与鉴定的实施过程，不仅有利于鉴定人及时了解控辩双方的意见，而且有利于控辩双方监督鉴定活动严格依法进行。三是及时获知鉴定结论的权利。将鉴定结论及时告知侦控机关和辩护方，不仅是诉讼攻防活动进行的需要，而且有利于通过控辩双方的审查来发现鉴定结论中的缺陷和偏颇之处，并通过申请重新鉴定或补充鉴定来纠正这些不足。

　　证实的偏见是指人们倾向于早早地确定一个结论,随后便是寻找证据来证实该项结论,而不是努力反驳它。 而证实偏见形成的鉴定结论极易造成错误的判决。因此强化法官对鉴定人员鉴定活动的参与与监督机制，对司法公正的实现尤为重要。同时，强化控辩双方对鉴定活动的参与权包括对鉴定机构和人员的选择权、对鉴定活动的知情权、向鉴定人员的提问权、发表意见权也应是我国鉴定制度改革的重要方面。这些除了需要对我国刑事诉讼法进行必要的完善以外，对我国司法鉴定制度的配套改革也是十分必要的。

 江苏省南京市下关区人民法院  贾红 朱锡平