关于煽动型犯罪的三个问题

【摘要】煽动型犯罪是刑法中一种特殊类型的犯罪，每一种煽动型犯罪都有一个关联的实行行为。本文从成立犯罪、量刑以及罪数三个角度对煽动型犯罪进行分析。

【关键词】煽动型犯罪关联的实行行为 问题


煽动型犯罪是刑法中一种特殊类型的犯罪。我国现行刑法规定了五种具体的煽动型犯罪：（1）煽动分裂国家罪；（2）煽动颠覆国家政权罪；（3）煽动民族仇恨、民族歧视罪；（4）煽动暴力抗拒法律实施罪；（5）煽动军人逃离部队罪。在我国现行刑法规定的五种具体的煽动型犯罪中，都各有一个关联的实行行为（或结果）与煽动行为相结合，构成某种煽动型犯罪。而同时这些关联的实行行为中的某些行为在刑法分则中又独立成罪。如刑法第103条第1款规定的分裂国家罪，其第2款则构成煽动分裂国家罪。


由于这五种罪都是性质极其严重、社会危害性极大的犯罪，因此如何在司法实践中追究其刑事责任，对于打击犯罪，维护国家和社会的安全具有重要意义。司法实践中，关于煽动型犯罪，以下三个问题需要明确：


问题一：关联的实行行为的实行与否对煽动型犯罪成立的影响


由于每一种煽动型犯罪都有着一个相对应的关联的实行行为，如果关联的实行行为没有实施或没有完成，能否成立煽动犯罪？笔者认为，煽动型犯罪的构成并不以关联的实行行为的实施或者完成为必要，原因在于，煽动型犯罪是举动犯。


根据我国刑法理论通说，举动犯是指只要行为人一经着手犯罪实行行为，即告犯罪完成和完全符合犯罪构成要件，从而成立犯罪既遂。[1]通常认为，举动犯在我国刑法中包括两类，一是原本为预备性质的犯罪，如参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪等。这些犯罪中的实行行为从法理上讲原本是预备性质的行为，但是由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，一旦着手实际实行，危害极大，为有力地打击和防范这些犯罪，法律把这些预备性质的行为提升为这些犯罪的实行行为。二是教唆煽动性质的犯罪，如煽动分裂国家罪、传授犯罪方法罪。这些行为是属于教唆、煽动型的行为，但是危害性很大，因此法律把他们单独列罪。


因此，对于作为举动犯的煽动型犯罪来说，只要行为人着手实施了特定煽动行为，无论被煽动者是否被鼓动起来实施了关联的实行行为，无论是否造成实际的危害结果，行为人都构成该种煽动型犯罪的既遂。故此，煽动型犯罪也就没有未遂的形态，但是在煽动型犯罪中，可以存在预备和中止的停止形态，例如行为人预谋以文字宣传的形式煽动分裂国家，在还没有着手实施宣传行为时，由于意志以外的原因而没有得逞，此时成立煽动分裂国家罪的预备形态，但是在实施宣传之前，行为人主动放弃行为，此时成立犯罪的中止。


由此可见，在煽动型犯罪的成立上，其关联的实行行为的实行与否、是否完成对其是没有影响的。


问题二：关联的实行行为没有实施，能否作为对煽动型犯罪从轻处罚的情节


对于这个问题需要从两个角度来分析：


1、关联的实行行为没有实施，能否作为酌定的量刑情节对煽动型犯罪予以从轻处罚？笔者认为不能。原因有二：首先，立法主旨上看，刑法把属于预备性质的煽动型行为单独列罪的目的就是为了打击这些属于预备性质的行为，刑法处罚的也是煽动行为本身，在煽动型犯罪中，煽动行为就是这类犯罪的实行行为，如果把关联行为没有实施或实施未完成，作为对煽动犯罪从轻处罚的情节，则会出现把一罪的量刑依靠另一罪的结果的不协调的局面；其次，从罪行均衡的角度看，煽动型犯罪的危害性巨大，对这类犯罪要严厉打击，如果把关联行为的实行未果作为对其从轻处罚的情节，则会出现罚不当罪的局面，不能体现罪行均衡。


但是，如果关联的实行行为实施完毕，能否对煽动型犯罪从重处罚呢？笔者认为没有必要。因为，从这五种煽动型犯罪的法定刑幅度上看，每一种煽动型犯罪都有两个幅度，较重法定刑都包括罪行严重或严重结果，所以，应当把关联的实行行为实施完毕，作为罪行严重或严重结果，直接适用较重的法定刑，而不是从重处罚。


2、关联的实行行为没有实施，能否适用刑法第29条第2款之规定？


我国刑法第29条第2款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这是我国刑法关于处罚教唆犯的规定之一。虽然煽动的行为与教唆行为在行为内容与行为对象等方面不尽相同，但是不可否认的是，从广义上讲，煽动行为也是一种教唆行为，二者之间具有特殊与一般的关系。于是产生的问题是，在煽动型犯罪的关联行为没有实施的情况下，能否适用上述条款，对煽动型犯罪从轻或减轻处罚？笔者认为不能。因为，从我国刑法的规定来看，刑法是将广义上属于教唆犯的煽动型犯罪，单独列罪，因此，在司法实践中处理煽动型犯罪时，是不能将其与关联的实行行为作为共同犯罪来处理的，也就是说煽动型犯罪由于刑法的特殊规定，将其不作为共同犯罪来处理，因此，也就不能适用关于共同犯罪中的教唆犯的规定来衡量煽动型犯罪的刑事责任。


问题三：行为人实施了煽动型犯罪后有亲自实施关联的实行行为，该如何处理？


当行为人实施了煽动行为后，自己又亲自实施了关联的实行行为，此时是把煽动犯罪和关联的是行为并罚，还是直接定关联的实行行为之罪？笔者认为，此时煽动行为与关联的实行行为成立吸收犯，应按关联的实行行为所触犯的罪名论处，其煽动行为可作为量刑情节予以考虑。我国刑法理论通说认为吸收犯 ,是指数个犯罪行为 ,其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为 ,仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。 [2]关于吸收犯的形式，主要有：既遂犯吸收未遂犯；既遂犯吸收预备犯；未遂犯吸收预备犯；实行阶段的中止犯吸收预备犯；符合主犯条件的实行犯构成之罪吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪；主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪；符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。[3] 从以上吸收犯的形式来看，行为人既实施了煽动行为，又亲自实施了关联的实行行为，当属既遂犯吸收预备犯或未遂犯吸收预备犯的形式，因为此时，行为人的煽动行为可作为其实施关联的实行行为的预备行为。例如，行为人先以造谣、诽谤或者其他方式煽动他人实施颠覆国家政权行为，接着又亲自实施颠覆国家政权的行为，则其先前的煽动行为被其实行行为所吸收，仅以地颠覆国家政权罪论处，其先前的煽动行为作为量刑情节予以考虑，而不以煽动颠覆国家政权罪与颠覆国家政权罪实行数罪并罚。


但是行为人实施了此种煽动行为后，有亲自实施了彼种关联的实行行为时，应当数罪并罚，因为此时行为人实施的是两个独立的实行行为，彼此之间不存在任何的吸收关系，因此应当数罪并罚。


注释：

[1] 高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000，151.


[2] 高铭暄.刑法专论（上编）［M］.北京：高等教育出版社，2002，419.


[3] 高铭暄.刑法专论（上编）［M］.北京：高等教育出版社，2002，419-421.

 江苏省溧阳市人民法院  汤建国 付巍