小议刑法的解释及其界限

刑法规范的解释是作为实践科学的刑法学的核心内容，本文拟对刑法解释概念以及刑法解释的必要性、特殊性等问题谈一下笔者的看法，以求得到同仁们的指正。
　　一、刑法解释的概念
　　作为刑法理论研究范畴的“刑法的解释”，是一个源于外国刑法理论的概念。然而在怎样理解这一概念的问题上，中外刑法学界却有不同的解读。
　　1．我国刑法学者对“刑法解释”的理解一般来说，我国国内刑法学者倾向于将“刑法的解释”理解为对刑法规范静态含义的客观说明(阐释、阐明)。例如，将刑法的解释定义为“对刑法规范含义的说明”，①或者“对刑法规范的法律术语的含义及其在司法工作中的具体运用问题的阐释”，是我国刑法学教科书中较有代表性的观点。
　　2．外国刑法学中的“interetation”
　　如果把研究这个问题的目光转向国外，仔细一点的人就会注意到这么一个事实：国外刑法学中用来表述“(刑法的)解释”这一概念的单词，不是与汉语中的“解释”一词词义最相近的“explanation”②，而是比释”一词涵义更广的“inte叩retation”③或“constmction”
　　tion”或“constmction”也有汉语中的“解释(explan“inte叩retation”的含义和强调的重点，至少在以下几个方面与汉释”不同：
　　(1)“interpretation”或者“co^stmction”，不tion)”，而是一种特殊的解释，或者说是一种专业的解释。这种解释的“殊性”体现在三个方面：一是解释的对象特殊，即解释的对象往往是指诸如“法律或者法律文书”①这类“特别难懂的事物”②；二是指解释方法的特殊(understaIlding of explaining in aparticul盯way)③，即“inte印re解释者运用一般分析推理方式，而是“用特殊的知识、信念、判断、了解或想像去阐明特别难懂的事物”的含义④；三是解释主体的特殊。
　　(2)由于“inte印retation”意味着具有“特殊的知识、信解或想像”用特殊的方式对特殊事物的解释，因此，与汉语中的“解释”或英语中的“explanation”相比，“inte印retation”更强相互作用⑤，强调解释者对解释结果的影响，强调解释者内在的理解被解释对象的过程，而不是解释者向其他人说明自己理解的外部动作。所以，“in—terpret”重点不在于对一般不明之事的“说明”(explain)，而殊事物(如刑法规范)含义的“理解(understaIlding)(conceiving)”⑦，甚至具有解释者“赋予(att曲uting)含义”⑧、“决定(dete咖ining)”⑨、“确定”⑩或“改变”(如日本法对象从最初的“人的所有物”改变为“有可管理可能性的东西”)刑法规范含义的意思。
　　(3)由于“interpretation”强调的是解释者的主观理解人的说明，所以，“刑法的解释”不一定要采用以书面或口头言辞进行阐释的形式，解释者“将自己的理解付诸行动”⑩，同样是一种“解释”。例如，法院在没有说明判决理由的情况下，认定“盗窃增值税发票”为盗窃罪，同样是法官“解释(理解)”刑法的一种方式。
　　(4)由于“inte叩retation”具有“将自己的理解付诸行动"的含义。在国外法学界看来，法律的解释主要是一种“由待处理的案件引起的”与“具体的案件密切有关”，“确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义”的活动。所以，国外刑法学界中的“inte叩retation”，主要是自己的理解将抽象的刑法规定适用于具体的案件事实的活动。世界各国的刑法学者都将法院的刑事判决视为“刑法解释”的重要表现形式，就是最好的说明。
　　(5)由于“interpretation”这一概念主要含义除了plain)”的含义，还有“理解(understanding)”，“赋予至将“自己的理解付诸行动”的含义，所以，国外刑法学界在使用“刑法的解释”这一概念时，往往不是仅仅视其为“说明”刑法规范含义的举动或结果，而是将其看成解释者“理解”、“说明(理解)”、“应用(理解)”的态的过程。如意大利当代最著名的刑法学家安F．Antolisei就认为解释”是一个“审查法律时，研究说明法律含义的思维过程”；《牛津法律大辞典》和《布莱克法律辞典》等西方著名法律辞典的相关词条也将“(法律的)解释”定义为审查法律或法律文书时，“决定其含义的过程”。
　　3．刑法解释的性质在正确地界定“刑法的解释”这个概念之前，似乎有必要注意以下几个事实：
　　(1)国外刑法学界对“inte叩retation”的理解说明“刑法是“解”(即解释者“通过法条理解内容含义”①)，而不是“释”(即不是释者是否是用口头或书面的形式向其他人说明)。
　　(2)既然“刑法的解释”的核心是“解”，同人类认识任何客观事物一样，人们对刑法规范的理解，也应该是一个不断有新的发现，增添新的内容的不断发展的动态的过程，而不是一种可以一蹴而就，“毕其功于一役”，并以静态的内容为表现形式的认识结果；因此，“刑法的解释”不可能不表现为一种解释者与刑法规范之间互动的过程，即刑法解释者不断地根据刑法规范的规定去了解刑法规范的含义，刑法解释者同样又以自己对刑法规范的认识，不断地赋予刑法规范的含义以新的内容，不断地完善、补充、丰富刑法规范的内容的过程。②(3)对同一刑法规范，不同人可以有不同的、甚至完全对立的理解；同一事实不同的法官可能作出不同的、甚至完全对立的判决；在现代法治中规定了法院在违宪审查权的情况下，法官“不但可以宣布违宪的法律根本无效，而且在宣布无效之前，将会出现改变法律解释以及修改法律的现象”等事实说明：在人们通过“刑法的解释”来赋予刑法规范的含义以新的内容，完善、补充、丰富刑法规范的内容的过程中，刑法规范的解释者不是刑法规范内容被动的认识者，而是一个能动的刑法规范含义的选择者和决定者，或者说“刑法的解释”不仅是解释者认识刑法规范内容的过程，也是解释者选择、决定、改变刑法规范内容的过程。
　　(4)至今为止的刑法学说史表明，刑法理论中关于“刑法的解释”探讨，从根本上说，都是围绕着法官应该如何正确理解、适用刑法规范，而不是学者应该怎样说明刑法规范的含义问题而进行的。因此，法院的刑事判决不仅是“刑法解释”的重要表现形式，而且是刑法解释的归结。换言之，人们之所以要研究“刑法的解释”问题，不是为了说明刑法规范的含义，而是为了保证刑法规范的正确适用。能否保证刑法规范的正确适用，既是人们解释刑法的目的，也是指导人们进行刑法解释，选择刑法解释的结果，决定刑法规范应有含义的根本标准，是否具有这一目的，是决定“刑法解释”这一人类有目的活动的本质性要素。
　　将上面这几点概括起来，我们就可以初步给“刑法解释”下一个能够大致界定刑法解释的性质和范围的定义，即所谓“刑法的解释”，是指人们为了保证刑法规范的正确适用而理解、选择、决定刑法规范含义的过程。
　　二、刑法解释的必要性
　　刑法规范是否需要解释的问题，曾是中外法律思想史上一个极富争议性的问题。
　　1．禁止对刑法进行解释的观点如果仅就形式逻辑的层面考察，禁止对刑法进行解释，应该是彻底坚持“罪刑法定原则”的当然结论。因为“刑法的解释”，可以说完全是一个与“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一罪刑法定原则基本要求水火不相容的悖论。例如，根据我国刑法第3条规定：只有在“法律明文规定为犯罪行为”的情况下，才能“依照法律定罪处刑”。这里的“明文”，显然只能理解为刑法规范的文字表述“清楚”、“明确”、“无歧义”的意思。由于“在法律的意义很清楚的时候，法官实际上无须对法律作出解释，而只是适用法律”，①所以，只要法律有明文规定，人们需要做的就只是“依照法律定罪处刑”，无须对刑法进行解释。一旦刑法规范需要解释的时候，必然是刑法规定的“文”不“明”的时候，必然意味着刑法规范文字表述“不清楚”、“不明确”、“有歧义”。如果不在逻辑上或语言学上作扩张、甚至类推解释的话，这种需要解释的“不清楚”、“不明确”、“有歧义”的“文”，显然都不属于罪刑法定原则所要求的“明文”。或者说，需要解释的刑法规范，在一定意义上都属于“含义模糊”的刑法规范规定，都不能作为定罪处刑法律依据。这些不能作为定罪处刑依据的刑法规范，就不是可以适用的刑法规范。解释刑法规范的目的是为了正确的适用刑法规范，对那些不属于适用范围的刑法规范，自然也就属于没有必要进行解释的刑法规范。
　　如果从刑法解释与刑法规范内容之间必然存在互动关系的角度考察，刑法的解释更是坚持刑法规范只能是绝对的立法者意志的体现，法官只能是“法律的留声机”，法律的适用只能是机械运用法律规范为大前提，案件事实为小前提，判决为结论的三段论这种“罪刑法定原则”的克星。由于“刑法的解释”不仅是一个解释者被动地认识刑法规范的含义的过程，而且必然会是一个解释者根据自己的“特殊的知识、信念、判断、了解或想像”赋予、选择、决定、改变刑法规范特定含义的过程。在这个过程中，刑法规范必然会因解释者的解释而被赋予新的内容，在一定意义上变成一种解释者所理解的规范，而不仅仅是立法者最初所制定的规范。正是由于这个原因，无论是中国还是大陆法系国家，在习惯法社会向成文法社会的转变过程中，都曾出现过严禁法官解释法律的理论和实践。在成文法尚是一个有待实现的理想的时代，一切主张法律必须以成文法为表现形式的政治法律思想家，为了保证是立法者的意志在社会生活中的不折不扣的实现，保证司法者只是维护立法者利益的奴仆，执行立法者命令的工具，都是坚决主张禁止对刑法规范进行解释的提倡者。无论是中国古代还是大陆法系启蒙时期的政治法律思想家在习惯法社会向成文法社会的转变过程中，都基于以文字为表述形式的法律的含义必然是绝对清晰、确定的这样一种近似虚幻的假设，极力主张甚至推行过严禁法官解释法律的理论和实践。
　　在中国，要求法官必须“逐字逐句”地依照法律规定办事的理论，是春秋战国时期先秦法家提出来的。为了通过“尊君尚法”，实现“利民”“安国”，“为天下治天下”①的政治理想，力主变法图强的法家特别强调法官依法办事，反对“君臣释法任私”②的重要性。为了防止“乱世之君臣”，利用“擅(独占)一国之利” “管(掌握)一官之重(权)”的地位“以私”，维护法律作为“国之权衡”的独尊地位，他们不但要求君王本人不能“释法任私”，做到“言不中法者，不吁”；“行不中法者，不高”；“事不中法者，不为”④；一般官吏“释法任私”的行为更是被视为最严重的犯罪。因在秦国推行彻底的变法，而为中国的统一打下了坚实基础的商鞅认为，有三种行为属于“罪死不赦”的范围②。这三种行为中，不论是“自卿相、将军以至大夫、庶人”“不从王令、犯国禁、乱上制”；还是“守法守职之吏不行王法”；或者“有敢剜定法令、损益一字以上”，可以说是条条都包含了严禁法官按照自己的理解来解释法律，严禁法官离开法律的字面规定来定罪处刑，否则就要受到最严厉处罚的内容。
　　在西方法律思想史上，许多曾主持制定编撰各种法典的各代君王，也先后颁布过强调法官必须以法律的文字为审案定案的惟一根据，严格禁止法官解释法律的法令。特别是在大陆法系国家近代法治的孕育过程中，孟德斯鸠和贝卡利亚等启蒙思想家都基于对法官能力和品德的怀疑，对法官滥用权力的担心，曾以“社会契约论”和“三权分立学说”为立论基础，提出了法官只能是法律的留声机，执行法律的过程中必须对法律文字的绝对服从，绝对禁止法官解释法律的主张。从法律只能是代表全社会的立法者的意志的体现的角度，他们强调“刑事法官根本没有解释刑法的权利”，“因为他们不是立法者”；⑧因为“法官并不是从我们的祖先那里接受法律”，而是“从现代社会，或者从他的代表者君主，即社会上一切现成意志的受托人那里接受法律”。从保障公民个人自由的角度，他们主张“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据”，否则法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。④从维护法制统一的角度，他们认为，允许法官来探询法律的道理“推理(蟛onare)”，必然带来法官的“擅断”和人们为了“各自的利争执不休(venalicontr oversie)”的局面，⑤“因为我们的知识和我们的是相互联系的，知识越复杂，观点的差距就越大”，允许法官解释法律，必然会带来“相同的罪行在同一法庭上”“受到不同的惩罚”这样一种破坏国家法制统一的结果。⑥由于“严格遵守刑法文字所遇造成的麻烦，要远远小于允许解释法律所引起的混乱”，所以“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守”。⑦2．刑法解释的必要性随着成文法制度的建立，人们开始认识到，规定得再清楚的刑法规范，如果没有经过解释，就不可能为实践所用，“每一个刑法规范均需要解释”，“即使紧扣条文来解释，也不能保证法安全”。①那种绝对禁止刑法解释的主张，不仅因“社会契约论”、“三权分立”、“心理强制”等学说已在今天被证明是虚幻而失去其赖以立足思想政治基础，更是与刑法本质上只能是一种抽象的法律规范的属性相悖。关于刑法解释的必要性，人们通常有以下主要的理由：
　　(1)刑法是普遍性的法律规范，刑法规范的这一特性决定了其必然只能以抽象标准的形式出现。任何刑法规范，不论规定得多么具体，都不可避免地具有抽象性和概括性。正如要将任何抽象或概括的标准应用于现实中的具体事实时，都必然有一个准确理解该标准的真实含义过程一样，“每一个法规范均需要进行解释”，即使“表达清楚的条文”也不例外。②在适用任何刑法规范前，都必须先对刑法进行解释(理解)，明确该规范的真实含义，然后才可能将规范作为定罪处刑的标准，准确地运用适用于具体的事实。例如，我国刑法对刑事责任年龄的规定，应该是我国刑法中最明确的规定之一。但是，即使这样的规定，也必须解释。例如，年满16周岁的计算基准究竟应该是农历还是公历，究竟是虚岁还是实岁，究竟应从16岁生日的当天起计算，还是从16岁生日的第2天起计算；如果在16岁生日当天过失致人重伤，害人第二天在医院不治身亡应如何处理；行为人的真实年龄与户籍登记上不相符合又应如何认定，等等。如果不通过解释，遇到涉及上述问题的刑事案件，有关刑事责任年龄的刑法规定就无法适用。
　　(2)刑法的表述形式是语言，当人们以语言作为刑法的表述形式时，就无法避免字面含义与实质含义的冲突。这不但因为“想找出能够完全适合千姿百态的社会行为的用语，本身就几乎是不可能的想法”，而且还因为“文字和书面语言不管怎么明确，也绝不是一个意思而具有多种意思”，③这是任何以语言为表述形式的东西都必然具有的局限。由于立法者的水平，立法过程中各种意见的冲突和妥协，以及刑法规定中不可能不采用一些含义本身就有很大争议的专业术语④等原因，刑法规范中必然会出现许多意思模糊的概念，①词义不清的表述，②以及一词多义，③多词一义等情况。为了确定法律条文的真实含义，统一人们对多义词，同义词的理解和使一般人能理解法律中使用的专门术语，就必须对法律进行解释。
　　(3)由于“一个企图将处罚的所有可能的先决条件，逐条地列举出的法律规定必然仍是不完整的”，④为了防止“法官不同等地对待事实上相同的问题的漏洞产生”，⑤不仅立法者有意使用“不确定的一般性概念(如‘情节严重’、‘其他手段’、‘其他方法’……)”是一种“不可避免的”
　　现象⑥，立法者有意留待解释者来填补的“空白(sp犯i vuoti)”⑦(刑法中的“恐怖活动组织”，“黑社会性质组织”)也是司空见惯的立法方式。无论是刑法规范中的“不确定的一般性概念”，还是立法者有意留待解释者来填补的“空白(spazi vuoti)”，如果不经过解释，显然就不可用。
　　(4)从法律与现实的联系看，一定的刑法规范总是立法者受特定社历史条件限制的产物，而“时代的变化则可能带来意思的变化，进一步说刑法的解释和运用也还是必须经常符合上的要求”⑧。由于社会生活的复杂性和变动性，不论立法者多么睿智，多么富有预见，刑法规范多么富有原则性或灵活性，人们都不可能制定出完全涵盖现实生活中的全部内容，永远与社会发展相适应的刑法规范，在现实中总会出现立法者没有想到或立法者根本就不可能想到的情况。尽管在大陆法系中很少存在像英美法系那样存在许多“根本不适用于现代的”“奇怪的条文”，但在立法机制日趋复杂的今天，即使大陆法系国家的立法机关也根本不可能针对新的犯罪随时制定新的法律。同时，如果“像刑法这样的基本法典如果朝令夕改的话”，还会造成“使国民无所适从”的局面①。因此，如果不根据社会的需要不断赋予刑法规范适应社会发展现实的含义，就会出现刑法规定永远落后于社会现实的情况，刑法就不可能完成“惩罚犯罪、保护人民”，“运用刑罚同一切犯罪作斗争”的根本任务。所以，刑法的解释“对于刑法，就像营养对于生物，至少可以延长其生命使其适用成为可能。亦可谓刑法系由解释而生长、而发展、而醇化”。
　　三、刑法解释的特殊性
　　如果刑法的适用，离不开刑法的解释。那么，随之而来的问题就是应该怎样对刑法进行解释。由于刑法的内容涉及直接保护或剥夺公民的生命、人身自由、财产等最基本的权利，相对其他法律的解释而言，刑法的解释不能不具有一定的特殊性。
　　这种解释的特殊性，主要表现为解释刑法比解释其他法律有更严格的限制。“刑法应严格解释(peon蒯a sunt res喇ngenda)”，可以说是世界学界的共识。有的国家还将它明确规定在刑法中。例如，法国刑法典第111条即规定，“刑法应严格解释之”。这里的“严格(strictive)”，是“准确”，但是，什么叫刑法的严格解释?或者说，什么样刑法的解释才算刑法的严格解释?对刑法的解释应该作哪些限制?这些事关刑法解释基本界限的问题，在各国刑法的规定中找不到统一的答案，各国刑法理论中理论学说也莫衷一是。如果以刑法解释与刑法规范字面含义之间的关系为主线，大致可以将国外刑法理论中林林总总的观点概括为以下说法。
　　1．刑法规范只能作字面解释，不能超越法律条文的语言原意刑法规范只能根据其字面含义去理解， “试图使法官受法律字句的约束”，这是在刑法成文化之前所有主张制定成文刑法的启蒙思想家的主张，也是当代所有坚持刑法的绝对确定性是罪刑法定原则的核心的人的基本立场。
　　正如贝卡利亚所言，“当一部法典业已厘定，就应该逐字遵守”，“严格遵守文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论”。②用罪刑法定原则来为集权专制制度辩护的人主张，“在法治国家或法治主义的情况下，即使立法权侵犯国民人权，或有君主制定，也必须遵守”，③所以“处于法治国家、法治主义下的解释，将强调在形式上盲从已存在的刑罚法规”。④站在保障公民自由立场的贝卡利亚等启蒙学者则认为，如果允许离开文字来解释刑法，法律就不会有确定的内容，而只能是“取决于一个法官推理逻辑是否良好，对法律领会如何；取决于他的感情冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素”，公民的命运就会“经常因法庭的更换而变化”，“不幸者的生活和自由”就会成为“荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品”，因为法官会“把自己头脑中的一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释”。这种因偏离文字限制而“飘忽不定的法律解释”所造成的“多数人的专制”比一人残暴的专制“更为有害”，因为“前者只能由后者来纠正”。①现代的刑法学者也往往从维护立法者的意志和维护公民自由这两个角度来反对偏离字面含义对法律进行扩张或限制解释。
　　前者站在“善法恶法都是必须遵守的法”的立场，认为允许偏离文字的解释“可能导致在法律实际适用时改变法律的内容，它反映了集权国家司法允许用合理性偷换法制的立场”，“在一个民主的国家，既不允许对法律进行限制性解释，也不允许进行扩展性解释，因为它可能导致对法律规定评价的主观主义，实质上是导致以非立法的途径修改法律”；②后者则站在法律的适用保证公民行为后果可预测性的立场上，强调“国家的禁令、命令、内容是通过法条文在语言学上的以上而传达给一般国民的”，一般民众只可能通过法律的字面语言来理解法律的内容，如果允许“超过语言学上意思范围的解释”，“就构成了超越国民预测可能性的法的适用”③，所以，“作超出刑法条文之语言原意解释是不行的”④。
　　坚持刑法解释不能超越刑法规范字面含义的观点，今天受到刑法学主流的以下责难：
　　已经不再为只能对刑法规范“对刑法的限制解释并不等于说要对刑法进行逐字逐句的解释。法官始终可以依据立法者的思想与意图，以订正某一法律条文事实上或语句上的错误”⑤， “即使紧扣条文来解释，也不保证法安全”，因此，认为刑法解释应该针对自然的含义来进行这种认识，“无论如何也是错误的”。①2．刑法只能作有利于被告的限制解释，不能作不利于被告的扩张解释当人们认识到刑法规范的解释不可能不超出语言学原意的时候，所谓“刑法应该严格解释”，就开始跨出必须受到语言、语法规则限制的文理解释的大门，进入了必须受一定原则、道理限制的论理解释的范畴。
　　“对刑法而言，扩充解释是不允许的，而限制则是允许的”，②这不仅曾是在刑事古典学派中相当流行的观点，也是人们试图用来限制刑法解释范围的第一个原则。对刑法规范只能作限制解释，不能作扩张解释，特别是不能作不利于被告的扩张解释，这原是“刑法应该严格解释”这一刑法解释原则的本意。③主张对刑法进行限制解释，特别是对不利于被告的规定只能作限制性解释的人认为，除了前面那些关于刑法的解释不得超越字面含义的论据外，刑法规范不能进行扩张解释还有以下几点理由：
　　(1)从刑法的内容的角度来考察，刑法涉及作为罪责负担的法规范，以剥夺公民生命、自由、财产等为内容，刑法适用的范围越广，公民自由的空间就越少，刑法适用的范围越小，公民享有的自由就越多，由于“良好的刑法是保障公民自由最好的手段”，为了保障公民享有尽可能大的自由，刑法就应该严格解释。换言之，“‘刑法应严格解释’这一规则是受自由思想的影响而诞生的，是为‘个人’的利益而确定的，因此，这一规则不可能反过来针对个人”。④，因此，“odiosa sunt restringenda”⑤。
　　(2)从刑法与其他法律规定的关系来看，由于刑法规定是一种保障其法律制度正常运行的部门法，刑法所调整的行为只是触犯其他法律规定的违法行为中应受刑罚处罚的犯罪行为，刑法规范“具有例外的特征”，是一种“不适用一般性规范或其他法律的例外情况的法律”⑥。根据“特别法不得扩张解释(singul撕a non sunt extendenda)”，这一法学的一般原理，也法规范的内容作扩张解释。
　　(3)从扩张解释与类推的关系的角度来考察，由于扩张解释和类推解无疑都是超越刑法规范条文字面含义的解释，所以不少刑法学家认为，“类推解释就是与之相类似的‘扩张解释”’，“其区别的标准其实就是想法的不同”①。“由于扩张解释和类推解释很难区分”，所有反对类推解释的理由实质上都可以用来作为反对扩张解释的理由，所以，“有些国家(主要是拉丁美洲国家)干脆连扩张解释也与类推一样纳入禁止之列”。
　　在今天，只允许对不利于被告刑法规范作限制性解释，不允许对不利于被告的刑法规范作扩张解释的主张，不但早已被世界各国的司法实践所超越，就是在刑法理论上也是一种只有少数人坚持的观点，即使在刑法领域也允许对不利于被告的刑法规范作扩张解释，已成为全世界法学界的共识。尽管到目前为止的刑法教科书中，我们很少看到对主张刑法规范只能作限制性解释的论点进行反驳，但不论在理论和实践中坚持这种观点都将得出十分荒谬的结论：
　　(1)从实践的角度讲，如果承认对不利于被告的刑法规范只能作有利于被告的限制性解释，我们还得出另一个荒谬的结论：在适用刑法规范的问题上，法官不能作自己的判断，而只能按照律师的辩护意见判决。因为律师的辩护意见无疑也是一种法律解释，而且肯定是一种有利于被告的限制性解释。
　　(2)从理论的角度讲，只要承认这个观点，就没有刑法解释存在的空间，刑法解释根本就没有存在的必要。因为任何需要解释的条文，都是法律的规定不清楚，人们对其含义有疑问的条文。如果只能对刑法规范作有利于被告的限制性解释，那么这些条文所规定的行为，都应该理解为法律没有明文规定为犯罪的行为，都应该属于适用我国刑法第3条规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的情况。将所有需要解释的刑法规范规定的行为，都纳入属于“法律没有明文规定为犯罪行为的”范畴，如果将刑法规范如此这般作一下，这种解释当然是有利于被告的限制性解释。但是，如果所有需要的解释的犯罪与刑罚规范，都属于不得用于定罪处刑的法律规范，那么刑法的解释还有存在的必要吗?
　　(3)从逻辑的角度讲，如果承认对刑法只能作有利于被告的限制性解释的观点，实际上就可能导致任何条文都不能适用的结果。例如，我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑、或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上……”其中故意杀人的“杀”字的本意是用冷兵器将人弄死②，如果只能作有利于被告的限制性解释，那么，不用说用不作为的方式致人死亡，就是投毒杀人，开枪杀人也可以解释为不是杀人；又如作为故意杀人罪对象的“人”，按《现代汉语词典》、《新华字典》等权威汉语辞书的解释都是“能够制造并使用劳动工具的动物”，如果只能对其中的“人”作有利于被告的限制解释，那么杀害不能制造并使用劳动工具的婴、幼儿，完全丧失劳动能力的残疾人、老年人，就不能按照故意杀人罪处罚……“故意”杀人中的“故意”，根据我国刑法第14条的规定，应该以行为人“明知”自己的行为会发生“危害社会的结果”为前提，如果只能对其作限制解释，那么，不论行为人是因处于激情状态中根本就没有考虑行为是否会导致他人死亡的结果，还是行为人认为自己的行为不是危害社会的行为，而是完全正当、有利于人类社会的行为(如为民除害，大义灭亲，甚至希特勒的为了“种族纯洁”，恐怖分子的为了“反对”美国的霸权主义而杀人)，都不可能按照故意杀人罪定罪处刑……3．只能作扩张解释，不能作类推解释当不利于被告的刑法规范不得作扩张解释这一界限被突破后，将“刑法的严格解释”理解为必须受文字约束的论者，就开始以刑法只能作扩张解释作为坚守的底线，并以刑法领域内必须禁止类推解释作为罪刑法定原则的基本内容。
　　尽管在刑法领域中禁止类推解释的观点始源于何时，为何人所首倡，似乎已成为一个难解的历史之谜①；尽管在是否允许有利于被告的类推等问题上还有分歧，但视禁止类推解释为罪刑法定原则基本内容的主张，至今仍然在大陆法系国家刑法理论中居于主导地位。在主张禁止类推解释的人看来，类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况，是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法，具体说来有三个弊端：
　　(1)在视孟德斯鸠式的机械的三权分立的政治理论为现代法治根基的论者看来，类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的范围，实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范，这种由法官代行立法职能的做法已经跨越了司法的范围，是法官造法，是司法干涉立法的表现，因此，允许类推必然破坏三权分立这个现代国家赖以建立的政治基础。
　　(2)在视刑法规范为立法者的命令，视内容的确定性为刑法规范的生命，视主张法律的权威就是正义的论者看来，允许类推解释必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果，从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质，破坏刑法内容的确定性，破坏国家的法治的统一。
　　(3)在视刑法规范为公民自由的界限，刑法的文字规定为公民自由的障的论者看来，允许类推解释，必然会给法官枉法滥刑大开了方便之门。如果允许法官在法律规定的字面含义以外适用刑法，罪与非罪、轻罪与重罪之间就不可能有一个明确的界限；今天被认为是合法的行为，明天就可能因某法官的解释而成为犯罪行为；被一个法官认为是合法的行为，到另一个法官那里就可能被视为被刑法所禁止的行为而受到刑罚处罚。在这种今是昨非，“飘忽不定”的刑法解释面前，公民根本就无法把握罪与非罪、此罪与彼罪、刑轻刑重的界限，不可能以刑法规范作为自己行为的指导，不可能根据刑法规定的内容来预测自己行为法律后果，这样，人民就不可能用刑法的规定作为自己行为的界限和自由的保障，在以权谋私、贪赃枉法、恣意践踏公民自由的司法专横面前除了无所适从之外，就没有任何保证可言。
　　赞成禁止类推的人在大陆法系国家刑法理论界占绝对主导地位，但几乎在每个国家中都有相当权威的刑法学者对禁止刑法中的类推持保留态度。他们的论据如下：
　　(1)类推解释是对刑法条文可能含义的解释，其解释的结果是以类比理而得出的被解释的刑法条文的文字应有的含义，这种方法同其他刑法解释方法一样，同样是法官理解刑法规范含义的方法，法官根据这种理解来适用的法，适用也是立法者制定的法，而不是法官创造法。
　　(2)类推解释是发现“潜在的法”的方法。这种方法为刑法以外的有的法律部门，包括比刑法更加重视文字，而且具有更大的保障公民自由功能的宪法所认可，如果只在刑法领域中禁止它，就成为令人惊讶的矛盾了。①(3)在法律的适用过程中，法官不是盲目的工具，负有立法者在个别体场合中所不能解决的问题的责任，对严重危害国家的人根据类推判决有罪，不仅是法官的任务，而且也是法律对法官的必然要求。②(4)类推解释与扩张解释无法区别，“类推解释与扩张解释的区别是厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，“类推解释就是与之相类似的‘扩张解释”’。④(5)禁止类推在实践上是行不通的，在逻辑上是自相矛盾的。德国当著名刑法学者Sax、Kaufmann、Hassemer等人认为：说不通，是因为任何法律规范的准确含义实际上都只有通过法官解释法律的活动来确定，而任何法官解释法律的过程，从逻辑上讲都不可能不包含一个运用类推的过程(如德国学者Kaufmann认为，任何归纳都是一种类推止类推在逻辑上自相矛盾，是因为人们是根据刑法的目的(即刑法的目的在于保障公民的自由)而得出禁止类推的结论；但当人们主张“禁止类推”
　　时，显然是在强调法条文字的本身应该优于重于刑法的目的。(2)(6)类推与刑法的保障功能之间没有必然的联系。类比推理是人类认客观事物最常用的方法之一，法官可能通过类推确定行为，公民也可以同样通过类推来预测。所以德国古典学派主要代表宾丁认为，由于类推是法官批准的，即使通过类推解释定罪的被告人也只是受到了他应该受的惩罚，根据类推处罚被告人，并不意味着法官有权处罚被告人的任何不法行为，因此与刑法的保障机能并不矛盾。日本刑法学者木村龟二也认为，“在刑法上规定罪刑法定原则，或者刑法上将没有法律就没有刑罚的原则的当然结论作为前提条件，也不是不允许对法律上没有规定的(犯罪)事实，适用法律类推。
　　在这个意义上，日本刑法也不是认为不允许类推”。③意大利当代现实主义刑法理论的创始人F·安东尼惹则明确指出：“在禁止类推和自由——民主之间，并没有一种必然的联系，正如斯堪的纳维亚国家和英国的情况所证明的那样，这些有深厚民族传统的国家没有明文禁止类推，但公民的自由并没有因此而受影响。事实上，类推是危险或适当取决于适用类推的法官的认识和目的，并最终取决于人民对民主基本价值的认同程度，是否有独立、公正法官制度和司法习惯。在我们国家中，人们对法官独裁的担心和不能排除法官因受外部影响而使法律屈从于意识形态的政治法律现实。”④对于上述认为类推解释在刑法领域中也应占有一席之地的主张，主流派除了一再强调类推是超出刑法规范字面可能含义的解释，而扩张解释是没有超出文字可能含义的解释外，很少看到有具体针对性的反驳意见。例如，没有谁清楚地说明为什么将“电力”解释为盗窃罪中的“财产”，在日本和法国不是类推，而在德国就是类推?为什么在德国将“电力”解释为盗窃罪的“财产”是类推，而将机车发动机的号码解释为“证明文书”就不是类推?为什么在日本将“文书的复印件”解释为“公共文书”不是类推，而将具有一定燃烧和爆炸力的“燃烧瓶”解释为“爆炸物”就是类推?为什么在法国将“拿用”他人物品并马上归还原处的行为按“盗窃”
　　处理不是类推，而将“明知自己无支付手段”仍在餐馆很吃“白食”的行为定性为诈骗就是类推?
　　面对在是否类推的问题上，不同国家对同一事实所作的不同处理，或者同一国家对事实性质更为相近的行为所作的相反处理的事实，日本刑法学者植松正教授得出这样一个结论：“不允许类推，容许扩张解释不外是语言魔术”。①笔者认为，如果事实真如主张刑法规范可以扩张解释，但不能类推解释的人所说的那样，“在任何情况下必须将‘可能的词义”’视为刑法解释的“最宽的界限”②，那么就没有任何人可能，哪怕仅仅在形式逻辑的范围内，反驳下列支持类推同样是探求刑法规范应有含义的科学方法的论点：
　　1．“举一反三”、“触类旁通”，或者说类比推理是一种通过事物的外在特征的相似性而得出事物某种本质属性的一致性推理方法，这种方法不仅是人类认识客观事物的最基本的方法之一，也是人类最基本的思维规律之一。
　　用这种方法来理解的刑法规范文字的含义，同样也是刑法条文文字可能的含义。由于类推解释同样是对刑法规范文字含义的解释(如将“电力”解释为可以盗窃的“财产”，在德国刑法学界被认为是类推。但这一解释的意思是：
　　电力也属于刑法条文所规定的“财产”的范围，而不是说“电力”是一种与“财产”相似的东西)，这种解释实际上也是以刑法规范的文字为基础，推论出来的结论同样是刑法规范文字的可能的含义；所以，同扩张解释一样，用类推的方式来理解刑法规范的含义，同样是一种“受刑法规范文字约束”的解释方法，其得出的结论同样是没有超出文字可能含义范围的结论。正因为如此，主张禁止类推的德国刑法学者耶赛克才说：“类推无异于法学逻辑中的通常的推论程序，该程序在所有的法领域，包括刑法中，并不仅仅在对‘被告人有利’时才使用。”③2．如果类推是一种遵循人类基本思维规律来理解刑法规范应有含义的思维活动，通过类推方式来理解的刑法规范条文的含义，同扩张解释一样同样属于刑法规范文字可能含义的范围，那么，通过类推的方式来理解刑法规范的含义，就不能说不是一种“努力查明法律的理智的意思”①不可或缺的方法。通过这种方法来理解刑法规范的结果，同样也应该是对法律规范可能应有含义的一种解释。如果刑法规范“可能的词义”真是刑法解释“最宽的界限”②，那么通过类推来理解刑法规范的含义，就没有逾越这个可能的边界，没有“超出通过解释才可查明的刑法规范规定的内容”③的范围。法官通过类比推理这种“在所有的法领域”都使用的“法学逻辑中的通常的推论程序”④来理解刑法规范含义的活动，即使在不利于被告人的情况下，也只能说是法官释法，而不能说是法官造法，不存在司法权侵犯立法权的问题。
　　3．如果“举一反三”、“触类旁通”这种类比推理是人类认识客观事物的基本推理形式，那么法官根据类推来理解刑法规范文字含义的过程，也应该是一般民众用来认识法律规范含义的推理过程，法官根据类推原理所理解的刑法规范应有的含义，同样是一般民众可能认识到的刑法规范的可能含义，法官适用根据类推理解的刑法规范的判决，也应该是一般民众根据刑法条文的规定可以预测的结果。所以，在刑法领域中允许通过类推的方式来理解刑法规范的含义，不可能造成一般民众无法预测自己行为后果，破坏刑法的保障功能，使一般民众在法官的专横面前无所适从的问题。
　　由于类比推理这种通过事物的相似性而得出事物的一致性这种方法，是人类认识客观事物的基本方法，是人类基本的思维规律之一，从实践的角度来看，在刑法领域中禁止类推这种理解刑法的思维方式是根本不可能的。
　　离开了类比推理这一人类认识客观事物的基本方法，人们根本就不可能理解刑法规范的含义，根本就不可能适用刑法。从逻辑上讲，适用刑法规范的过程实际上是一个以“犯罪构成要件是大前提，案件事实是小前提，刑罚是结论”⑤这么一个判断过程。而在这个过程中，不论是确定这个过程的小前提，还是确定这个过程的大前提，都不可能离开类推的过程。在确定这个过程的小前提，即案件事实是否是适用刑法规范的对象时，人们就必须“从一案件的一大堆事实情况中，找出法律有重要意义的因素，并通过至少部分一致的假定，将他们置于大前提的概念特征之下”，⑥这里的通过“部分一致的假定，将他们置于大前提的概念特征之下”的过程，就是一个根据事物的相似性推出他们之间具有某种本质属性的一致性的类比推理的过程。确定这个过程的大前提，即刑法规范规定的犯罪构成要件的内容过程，同样离不开“举一反三”、“触类旁通”这个类比推理的运用。因为在具体案件中确定刑法规范具体内容除了要“对具体案件的特殊性作出尽可能接近案件事实的理解”外，还必须“了解相关之判例对新案件可能具有的影响力”，“判例中所包含的内容一般化，以便弄清楚先前判例的指导原则是什么”。①而这个将现在的案件事实与以前的判例相比较的过程，同样包含着一个根据现在案件与以前判例中的案件事实的相似性而得出它们的一致性这样一个类比推理的过程。在规定犯罪构成要件的刑法规范中包含“其他方法”、“其他手段”、“其他严重后果”、“其他严重情节”、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、“其他没有独立生活能力的人”等表述的情况下，确定这些表述含义的过程，更不可能不是一个地地道道的通过类推的方式来确定犯罪构成要件内容的过程。也许正是考虑到了任何刑法规范的适用过程都必然包含着类比推理这样一种人类客观事物不可或缺的基本方法，离开了类推这种推理方法，人们根本就不可能理解刑法规范的正确含义，刑法规范也根本就不可能适用的事实，德国主张禁止类推的代表人物耶赛克无奈地承认：“‘禁止类推’的表述并没有涉及问题的核心，因为类推无异于法学逻辑中的通常的推论程序，该程序在所有的法领域，包括刑法中，并不仅仅在对‘被告人有利’时才使用。”②在日本反对类推的西原春夫教授也客观地说，允许类推与禁止类推的争论，是“一种毫无实质意义的对立”。他们之所以反对使用允许类推这种提法，是因为历史上的“类推立法”③是“站在国家、社会的立场上来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条来以资适用”。④因此，他们反对的类推，“超出了通过解释才可查明的刑法规范的内容”“这样一种法律的适用”⑤，是“一种为制定新法律规范的目的而类推”⑥，而不是反对对刑法规范的类推解释，或者说他们反对的不是通过类推来探求刑法条文本身应有含义这种类推解释的方法。由于他们反对的这种类推，至少在语言学和逻辑学的范围内已经不是刑法解释学意义的类推解释，到此为止，类推包括不利于被告人的类推，就不再是刑法解释的禁区。即使在刑法解释的领域中，问题的核心也不在于解释者在理解刑法规范时是否运用了类推，而在于解释者运用类推的目的是否企图“为了制定新的刑法规范”，在于解释的结果是否“超越法意思的界限”①；换言之，只有不是以探求刑法规范应有含义的类推，或者说违背了类比推理基本规则来适用刑法的类推，才是刑法适用中应该禁止之列。正如“刑法中根本就不存在扩张解释，而只存在准确解释”②一样，刑法中也根本就不存在所谓的类推解释。只要“法律适用者”是为了“努力查明法律的理智的意思”③而使用，类比推理(arIaLlogieshchluasiIIlile)“原则上在刑法中也有其合法地位”，“适用于特定案件类范，可适用于其他案件，如果后者于上述特定案件类型在重要关系上是相一致的”④。德国联邦最高法院将大雾天在柏林的高速公路上超越刹车距离所允许的最高时速，认定为与“发错误信号”“相类似的侵害”的判决，日本最高法院将把伪造文书复印件的行为，认定为伪造文书的行为，得到德国和日本刑法学界的普遍认同，就是典型的例子。
　　当人们开始认识到在刑法解释领域中，“重要的是法律适用者要努力查明法律的理智的意思”⑤的时候，刑法解释及其界限的焦点就不再是刑法规范可能的含义与字面含义之间是否具有类推关系，而是刑法解释的结果是否符合刑法规范的目的，或有利于刑法规范所维护的价值。于是，刑法规范的目的解释开始取代文理解释、论理解释，逐步成了刑法解释的“桂冠”，刑法解释的界限就由文理(与文字的关系)开始进入了法理(与刑法价值的关系)的领域。