2010年司法考试民法笔记：民法概述

　　2010年司法考试民法笔记：民法的概念和调整对象

　　学民法当然首先得知道民法的概念，就是说要知道什么叫民法。我国直到现在还没有一部《中华人民共和国民法典》，自然我们的民法教学还只能是按照民法的基本理论体系来进行，所以一般来说，历年的民法的大纲的内容在体系上都不会有什么根本性的变化。

　　大家需要注意的仅仅是，2000年9月29日最高人民法院关于《担保法》有一个134条的司法解释，2001年3月10日最高法院又有一个关于“人身权”的新的12条的司法解释。特别是目前正在进行的《物权法》的起草以及《民法典》的编纂，都不可能不在新的大纲中有一定的反映，所以同学们在复习期间要适当地注意那些可能出题的地方，而注意对其稍微多加以研习。

　　一讲到民法的概述，肯定大家要问，民法概述会考什么呢？要回答这个问题，你就要看，这一部分包括了哪些基本观念、基本制度和基本理论。

　　举例来说，考民法，其中首先遇到的最基本的概念就是“民法”了。对一个学习过民法的学生而言，老师肯定会认为，你学完了民法，他作为老师来出题考你的时候，你总不能不知道什么叫做民法吧？！

　　讲到民法的概念，大家都知道，所谓民法，简单地说，即是“调整平等的民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。” 我国《民法通则》的第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”可以说，这即是民法的基本概念，每一位参加考试的人都会说，我绝对能把它记住。但考试很少直接来考你是否背熟了某个概念没有。那么老师在考试中怎么去考你对基本概念的掌握程度呢？

　　所有的法学考试中都有一句俗话，叫做“考试就是考点，有点就有分，没点就没分。”因此，我们复习的时候，一定要围绕所谓的“三基”的那些“点”来复习。就以“民法”这个概念为例，法|律教育网提供，其中有几个点呢？至少有三个点，即所谓“平等主体”、“两个关系”和“规范总和”这三个“点”。所谓“平等主体”，就是说，你在复习过程中复习到民法这个概念的时候，一定要注意，“民法”这个概念中的最基本的要点就是要知道，民法调整的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系，而不是那些不平等民事主体之间的社会关系。

　　“民法”这个概念的第二个“点”是什么呢？就是我们刚才强调的两个关系，亦即“平等主体之间的财产关系和人身关系”。

　　而“民法”这个概念的第三个“点”就是要让你知道，我们这个调整平等主体之间的财产关系和人身的关系的民法，是一个法律规范体系，它不仅仅是指一部单独的民法典，而是所谓“民事法律规范的总和”。所以，我们在司法考试中要考的民法，也只能是广义的中华人民共和国的民法。它除了包括我国1986年颁布的156条的《民法通则》以外，还包括1999年颁行的428条的《中华人民共和国合同法》，它实际上被当作了我们未来的《中华人民共和国民法典》的债法部分。因此，就实质意义上的民法而言，所有的调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，我们都把它们看做是实质意义上的民法。

　　那么对这样一个“民法”的基本概念来说，老师怎么考你呢？我们大家都知道，司法考试中往往是通过对一个小的案例的分析，来看你是不是能够真正把握了你所应知晓的内容，因此出题的老师就可能将民法概念中的任何一个“点”拿出来，变成一个小案例，比如看你能不能将平等主体之间的财产关系与不平等主体之间的财产关系和人身关系区分开来。

　　2010年司法考试民法笔记：民法的基本原则

　　有关民法的基本原则，我想大家只要记住“平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用”这14个字就足够了。这就是我国《民法通则》中明文规定了的民法的基本原则。有的教科书最多的归纳出了二十八九条基本原则，当然最少的只有一条，那就是民法中的“诚实信用”原则。诚信原则被叫做民法中的“帝王条款”。它是民事活动中最核心、最基本的原则。像新合同法中的“缔约过失”等概念，都是直接依诚实信用原则推导出来的。

　　讲到这儿，我们可以说我们只能用这么一点儿的时间把民法的基本概念、民法的调整对象以及民法的渊源给同志们作个简单的复习。我们一定要牢牢地记住：民法是调整商品经济和市场经济的最一般的规则。民法无疑和商品经济与市场经济有着最密切的联系。罗马法是调整简单商品经济的行为规则；以法国民法典、德国民法典为代表的资产阶级民法是调整自由资本主义和垄断资本主义时期的商品经济的基本准则；以苏俄民法典特别是以我们中国民法为代表的民法是调整社会主义的市场经济和商品经济的最一般的基本准则。

　　最后顺便谈一下商法和民法之间的关系。我们中国从“清末改制”以来一直是一个“民商合一”的国家。而后来所谓经济法一出来，这个问题反而被搞糊涂了。我想用江平老师引用过的一个外国人的一段话来简单概括一下这个问题。有一次，江平老师给本科生作讲座，有位同学递了一张条子说：江老师，请你用最简单的话，把民法和经济法之间的关系给我们讲一下好吗？

　　江老师当时引用了一个外国人的一段话说：实际上，19世纪的商法就是20世纪的经济法，20世纪的经济法就是19世纪的商法。我觉得江平老师的这种描述可谓最简单直观了。

　　那么，到底什么是商法呢？所谓商法实际上就是指公司、票据、海商、保险，再加上商事登记等；这一部分将由别的老师给大家介绍，我就不多谈了。一般意义上，我们是把商法看做是民法的特别法，而把民法看做一般法。故所谓经济法主要就是指我们传统的商法，里面包括了大量的平等民事主体之间的财产关系、人身关系，这些都是民事法律规范。在商法中的经济法中大量的内容其实无非就是经济行政管理关系。它是用行政管理的办法这种不平等的主体之间的法律手段来对经济领域中的各种社会关系来进行管理的。这部分内容在掌握了行政法的特点以后就明白了。故关于民法的基本原则，我们就给大家介绍到这儿。

　　2010年司法考试民法笔记：民事法律关系

　　下面我们复习民事法律关系。

　　我总觉得，大家要应付民法考试，民事法律关系这部分内容一定要真正搞懂。

　　首先我们来复习一下民事法律关系的概念。

　　所谓民事法律关系就是指由民事法律规范所调整的社会关系。通俗地讲，民事法律关系就是我们通常所说的，为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，而且是以权利、义务为内容的那些社会关系。

　　当你了解了民事法律规范的理论要点时，你也许会想，是不是在我们这个社会中还有一些社会关系，不是为民事法律规范所确认和保护的，而且不符合民事法律规范的内容，不具有权利和义务的内容呢？当然有了。那是什么关系呢？我们就举“安乐死”这样的社会关系来探讨。《人民法院案例选编》中在刑法部分有过一个例子。即所谓我国首例“安乐死”的案件，涉案的医生是原汉中市传染病医院院长助理、肝炎科主任蒲连升大夫。

　　1986年6月23日，汉中市的一位姓夏的女同志因肝硬化腹水病情恶化，神志不清，被子女送到汉中市传染病医院救治。因不忍看到母亲生不如死的痛苦，夏的两个子女跪地向蒲连升求情，对蒲连升说：“行行好，让我妈咽了气吧！”蒲连升最终开了处方，让患者惟一的儿子在处方上签了字。给患者用了比通常注射的“冬眠灵”剂量大得多的注射药。1986年6月29日凌晨，患者夏某死亡。蒲连升由此招致一场旷日持久的官司。1986年9月，蒲第一次被抓，关了3个月，后取保候审。1987年8月又进去了，次年9月再次取保候审。1990年3月才一审开庭，法庭座无虚席。蒲大夫找了一个很好的律师，这个律师的辩护非常令人佩服。他从两个方面来谈这个问题。第一，他从“法无明文不为罪”的这个角度出发，说造成病人死亡的真正原因是疾病而并非“冬眠灵”，实际上注射药物仅仅是起了一种加速死亡的作用。加速死亡就不是造成死亡，由于查遍中华人民共和国的刑法只有杀人罪，而没有“安乐死罪”，当然也没有“加速死亡罪”，故其没有犯罪。然后律师又辩护说，第二，蒲大夫注射了通常所用的数倍剂量的“冬眠灵”是医学教科书上允许一个大夫给病人使用的较大的剂量，也就是说，其依然在一个大夫的权限之内，故其不存在所谓违法犯罪问题。事后，蒲大夫后来对记者说，“冬眠灵”是慎用品，不是忌用品，致死量是800毫克，他给患者总共只用了87.5毫克，不是导致患者死亡的直接原因。夏某的直接死因是肝性脑病、严重肝肾功能衰竭，也不排除褥疮感染等原因。事实上对患者实施的并不是真的“安乐死”。一年后的1991年5月，法院才最终认定蒲连升违法情节轻微，危害不大，不构成犯罪。检察院抗诉，他也上诉。1992年6月最终二审维持原判。

　　这个案件在民法上提出的问题就是，安乐死到底是不是一项民事权利呢？由于民法并没有明文规定，而且无法给实施安乐死确定出法律上的权利义务，所以我们说安乐死不是一种民事法律关系，没有得到民事法律规范的确认。

　　1989年安徽省司法厅向司法部请示可否进行安乐死公证的时候，司法部批复：我国对安乐死尚无法律规定，所以不宜进行没有法律规定的安乐死公证。

　　故简单地讲，什么叫做民事法律关系呢？凡是能够得到民法的确认和保护的，具有权利和义务内容的那些社会关系，才被我们叫做民事法律关系。民事法律关系是我们整个法学理论中法律关系理论的基础，其他的法律关系的理论都是从民事法律关系的理论演化而来的。讲到这里，我们有必要强调一下民事法律关系的理论在我们的民法考试中间究竟有多么重要的意义！我们现在的司法考试，说到底是一种职业准入制度。这么一种考试，如果不用目前这种客观题的办法去考试，而是用主观题、用考作文的那种方法，尽管我们现有的法律教学的规模已很宏大，但即使我们把所有的老师都叫去阅卷，也很难做到公平。所以我们考试就吸取了近代教学中的很多好的办法，特别是英文TOFEL考试中的许多形式。因此人们总结说，现在的考试，其实就是考案例。对于在座的各位来讲，不论你们有没有参加过司法实践，考案例是考你什么能力呢？法|律教育网提供，其实从民法理论上看，考案例无非就是考你对法律关系的把握。如果你在遇到一个案例的时候，能够把这个案例中的法律关系一层一层地剥清楚，而且能够正确地认定这些法律关系的性质，那么，当事人在这些法律关系中所享有的权利或者所承担的义务的基本内容实际上也就搞清楚了。例如在考试中遇到一个具体案例的时候，究竟它是买卖法律关系呢？还是租赁法律关系呢？只要法律关系的性质搞清楚了，买方有哪些最基本的权利，有哪些最基本的义务，并不难回答。而如果是租赁法律关系，其各方又有哪些最基本的权利，有哪些最基本的义务，也自然可以知道了。因此人们才说，法律关系的理论是民法考试中的一项最基本的内容。所以在复习中一定要搞清楚有关民事法律关系的这些东西。

　　那么，什么叫做由民事法律规范所调整的、具有民事权利义务内容的社会关系呢？关于这个问题，我们在复习时一定要注意民事法律关系部分中的一个最基本的理论，即何谓民事法律关系的三要素。

　　所谓民事法律关系的三要素，就是要人们了解什么叫做民事法律关系的主体，什么叫做民事法律关系的客体，什么叫做民事法律关系的内容。

　　我们的教学要符合实践的需要。当你基本学完了民法知识的时候，法|律教育网提供，你即会感觉到，学习民法的理论的时候，不论研究到民法的哪一部分的内容，其实都是在研究法律关系的三要素。当我们研究一种具体的民事法律关系的时候，研究什么？不就是研究这种民事法律关系的主体有哪些特点？其享有哪些权利和承担哪些义务吗？当然在民事法律关系的理论中最复杂的或者说最具有争议的就是民事法律关系的客体了。

　　什么叫做民事法律关系的客体呢？所谓民事法律关系的客体，就是指民事法律关系的主体所享有的那些权利和其所承担的那些义务共同指向的对象。我们所讲的民法中的“人”和“物”，实际上都是市场经济的构成要素在理论上的高度抽象和概括。所谓民法中的“人”是什么？人就是那个参加商品经济的主体。“物”是什么呢？物就是商品。什么是债？债就是商品交换法律形式的高度抽象。所以，在买卖合同法律关系中，主体就是双方当事人，内容就是双方当事人的权利和义务。而客体是什么？客体就是双方当事人的权利和义务所指向的对象。双方当事人的权利和义务所指向的对象又是什么呢？当然是就是双方当事人所买卖的商品。但是除了在奴隶社会中，奴隶可以作为商品以外，从资产阶级革命以来，人就只能是法律关系的主体，而不再能够是客体。例如在一些服务合同法律关系中，其权利和义务所指向的对象又是什么呢？那就只能是行为了。我今天来给大家讲课，你总不能说我这个人是授课法律关系的客体吧，所以只能说我的授课行为才是法律关系的客体。

　　最后，大家都知道，随着我们科学技术的发展，随着知识产权在市场经济和商品经济中日益重要的地位，知识产权也成为市场交换和商品交换的客体。所以，台湾地区民法学家进行了一种理论抽象，认为法律关系的客体就是“给付”。把给付的东西叫做“标的物”。也就是说，他们把权利义务所指向的对象即“给付”行为看做是民事法律关系的客体。所以，这些学者其实都是认为，只有行为或者体现某种客观实际利益的行为才是民事法律关系的客体。但是其似乎难以解释在人格权关系里，其权利和义务所共同指向的对象究竟又是什么行为。

　　通常认为，民事法律关系的客体有四类：即其可以是物；也可以是行为；还可以是智力成果或人身利益。具体的民事法律关系有其具体的客体。

　　关于民事法律关系的三要素大家应该都很熟悉了。我只是把其理论框架再复习一下。下面我们就开始讲民事法律事实。

　　什么叫做民事法律事实呢？所谓民事法律事实，就是指法律规定的，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的那些客观事实。我们在复习民事法律事实的理论时一定要把“法律事实”这个概念搞清楚。我们把能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的那些客观情况分成了两类基本的东西。一种我们把它叫做“事件”，它是和人的主观意志没有关系，或者简单地讲是不以人的主观意志为转移的客观存在；第二种我们叫做“行为”。一定要注意，这里所谓“行为”强调的就是它是人的一种“有目的”和“有意识”的活动。而且还要注意，有目的的肯定是有意识的；但有意识的并不一定是有目的的。就是说，没有故意并不一定就没有意识。由此我们一定要把事件和行为区别开来。

　　有一个非常经典的案例：一座楼的某一层阳台上的一个花盆被大风吹了下来，我问你这是行为呢？还是事件呢？肯定大多数人都同意这是事件。但如果我们把问题改一下，有人在自己的阳台上要搞一点绿化，想改善一下环境。而当地却经常刮风，他害怕风把自己的花盆吹掉下去，就采取了一切必要的可能的措施，将其固定得很好，八级大风也不可能将花盆刮下去。但后来有一天，他的儿子，譬如说只有7岁，领着另一个孩子也只有7岁，到他们家来玩，那个孩子淘气，把花盆搬到了另一个位置，结果一阵风把花盆吹下来，把下面的一辆车给砸坏了。那问你这是事件呢？还是行为呢？小孩的行为可以说不一定有目的，但不能说其没有意识。而且一定要注意，这个时候实际上就是考你民事法律事实的构成了。而且我认为，不管你的书上有没有，一定要注意民事法律事实构成的这种理论。

　　所谓“民事法律事实构成”，是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的几个客观事实的总和。注意啊，既然是几个客观事实结合到一起才能引起一个法律关系的发生、变更和消灭，所以应当认为，是几个客观事实的总和结合在了一起的结果。讲得简单一点，有的情况之下，一个客观事实就能够引起一个民事法律事实的发生、变更和消灭。譬如一个人把花盆放在阳台上，一阵大风把它吹下去。但是如果又给了你一个条件，刮风的时候别人家的花盆都没有刮下来，却偏偏就这一家的花盆刮下来了，这就显然与人的行为有关了。这是人的行为和刮风的客观事件两个客观事实共同引起了一个法律关系的发生。像唐山大地震那样的客观事实当然是法律事件。它当然可以引起了法律关系的发生、变更和消灭。而由于人把花盆放上去的这种人的行为和刮风这样的客观事件这两个客观事实的总和，才引起了一个赔偿法律关系的发生、变更和消灭，法|律教育网提供，就有理论上的法律事实构成问题了。所以一定要注意，在我们分析的案例的时候，有的情况下，一个法律事实就能够引起一个法律关系的发生、变更和消灭；而有的情况下，几个客观事实结合到一起才能够引起一个法律关系的发生、变更和消灭。

　　举个例子，婚姻法律关系的发生是由几个事实构成的？首先当然要有男女双方的合意，婚姻法中已经学了吧。但还得再加上合法的婚姻登记，这两个客观事实结合起来，才能引起一个合法的婚姻法律关系的发生。对民事法律事实的内容，我们讲的稍微详细了一点，主要是为了让大家在答题过程中要注意问题的复杂程度。

　　下面我们就讲，在法律关系中还要把民事权利和民事义务这两个基本的概念以及民事权利、民事义务之间的相互关系搞清楚。

　　什么叫做权利？简单地讲就是法律赋予民事主体享有某种利益的范围或者实施该行为而获得利益的可能性。再简单地说，就是你享有某种权利的时候，你就可以为某种行为或者不为某种行为。而所谓民事义务就是指你必须应别人的要求，来实施某种行为或者不实施某种行为的一种必要性。有的教科书上把权利视为利益，这是因为法律确认和保护某一种社会关系时，其实就是保护该社会关系所代表的利益。这种利益是由法律保护的，从表现形式上讲就是可以进行某种行为或者不进行某种行为。所以人们才把民法叫做权利法，显然民法是以权利为核心的。我们当然也就得把权利的基本特点，把权利和义务这种密不可分的关系时刻牢牢记住。