吊销营业执照的法律效力

发布日期：2004-05-28 文章来源：互联网

　　在诸多相关报刊中，我们经常可以看到成批的企业被吊销营业执照的公告，而在司法实践中，面对被吊销营业执照企业的诉讼程序处理以及债权债务清理，更是十分棘手的法律难题。在我国，吊销营业执照被如此普遍地加以运用，以至于原本不很规范的市场秩序由此平添了诸多混乱，同时也给诉讼秩序带来了不应有的干扰。究其缘由，不仅在于吊销营业执照制度内容的不合理，更主要在于吊销营业执照所引发的法律效力未加明确。

　　一、案例提示

　　案例一：1998年6月，甲贸易有限公司因购买乙实业有限公司一批摩托罗拉手机，欠下货款200万元，久拖不还，乙公司遂于1999年8月向法院起诉。法院受理后经调查发现，甲公司已因连续二年没有年检而被工商登记部门于1999年7月依法吊销了营业执照，即以被告主体已不存在为由依法驳回乙公司的诉讼请求。乙公司经调查证实，甲公司确已被吊销营业执照，并且该公司不存在上级主管机关，在经营期间也不存在抽逃注册资金的行为，同时又进一步发现，甲公司被吊销营业执照后，其股东在公司没有进行清算的情况下，私分了公司的全部财产。

　　案例二：被告乙公司与某银行签订一借款合同，原告甲厂为乙公司提供了保证，后因乙公司到期未偿还借款，某银行即从保证人甲厂帐户扣划走借款本息共334，000余元。1996年4月，甲厂与乙公司就该笔扣款达成借款合同和还款计划，乙公司只履行了部分还款义务，仍欠275，000余元。1999年3月，甲厂以乙公司为被告提起诉讼。1999年6月11日一审开庭时，乙公司虽出庭应诉，但举证其于1999年6月8日收到吊销营业执照的处罚决定书，并表示其不申请复议。此后，甲厂请求追加乙公司股东为被告，请求法院对乙公司组织清算。一审法院认为：乙公司已被吊销营业执照，本案已无明确被告，故于1999年6月29日裁定驳回甲厂起诉。甲厂不服，提出上诉。二审法院认为：甲厂作为债权人诉至法院，请求法院组织清算，缺乏法律依据，鉴于审判实践中涉及到有限责任公司为债务人而被工商行政管理局吊销营业执照后，没有明确债务承担者，且无部门组织清算，股东又不管，一审驳回起诉的，二审虽可维持，但债权人的利益无法保护，为妥善解决此类问题，故报请最高人民法院给予答复。

　　由于至今仍未就吊销营业执照的法律效力加以明确，以上较为随意而又缺乏对公司债权人利益保护力度的诉讼处理模式，一直不能得到有效改观。

　　二、营业执照的法律意义

　　为了正确把握吊销营业执照的法律效力，不妨先行就营业执照的法律意义进行简要的探讨。

　　众所周知，营业执照的产生与公司设立制度的发展密不可分。在公司设立采取放任主义的中世纪自由贸易时代，公司凭当事人自由决定而设立，法律不加干涉，此时显然没有营业执照的立足空间。当公司设立进入特许主义乃至核准主义年代时，公司若未能获得特许令状或者是核准文件，则难以有效成立，故特许令状或者核准文件成为公司有效成立的唯一合法凭证。而当公司设立进入准则主义乃至严格准则主义时代时，符合法律条件的公司、合伙以及其它各类企业，凡经登记注册，即可有效设立，并可以获得营业执照或者其它类似的注册证书。所以说，营业执照乃现代企业自由注册制度的附随产物，这一点不容置疑。那么，营业执照（或类似证书）究竟有何具体的法律意义？就世界范围而言，主要有两种模式：

　　其一，为企业成立之要件。即营业执照的签发乃企业得以成立的必不可缺的条件。赋予营业执照这一意义的法律并不普遍，事实上也只是在我国相关的企业法规以及台湾地区公司法律中才得以体现。如我国《公司法》第27条、第95条分别规定：公司营业执照签发日期，为有限责任公司以及股份有限公司的成立日期；再如我国《合伙企业法》第17条、《个人独资企业法》第13条也分别规定：营业执照的签发日期，为合伙企业及个人独资企业的成立日期；更为清楚的规定在我国《企业法人登记管理条例》第16条以及《公司登记管理条例》第22条中也得到体现。前者规定：申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立；后者规定：经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。我国以上公司企业法律的规定，与台湾地区公司法如出一辙。台湾地区《公司法》第6条规定：公司非在中央主管机关登记并发给执照后，不得成立①。诸如此类的规定表明，公司或者企业的成立，不仅要经过设立登记，更要获得相应的营业执照，否则，公司或企业难以成立。如此，营业执照显然被赋予了公司企业设立要件的法律意义。

　　其二，为企业获准注册的凭证。即营业执照仅具有证明企业获准注册的证据效力，凡拥有营业执照的企业即可以证明该企业经过注册，但企业的成立并不以颁发或者拥有营业执照为条件。如美国，一家公司是否设立，仅是以该公司的组织章程是否获得州务秘书归档认可为标志，至于营业执照或者注册证书之类，则可由人们于公司成立之时或成立之后自由决定是否申请。美国《统一有限责任公司法》第208条第2款规定：任何人皆可以要求[州务秘书]提供一份公司的成立证书（certificate of incorporation），而由州务秘书签发的成立证书则可以被信赖为公司于本州存在的最终证据②。尽管美国有的州颁发注册证书或执照（Charter）作为注册的凭证，但有的州则是由州务卿在公司注册文件的副本上盖章后退回，或是仅以州政府的收据为注册的凭证③。再如法国《商事公司法》第5条规定：商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格④。大陆法系多数国家的公司法律相关规定皆与此实质相同，皆不以营业执照或注册证书作为公司成立的要件。在前述台湾地区公司法的前身，即1929年第一部中华民国公司法中，其中第五条的规定也是：公司非在本店所在地主管官署登记后，不得成立⑤。该条除以设立登记为公司成立要件外，显然也没有将营业执照的颁发作为公司成立的共同要件。事实上，现代绝大多数国家的公司企业法律，虽然普遍要求公司企业应经注册登记方可设立，但同时又以营业执照的颁发作为企业成立共同要件的，极其少见。

　　三、我国吊销营业执照制度的基本内容

　　由于我国以营业执照为企业成立要件之一，故营业执照与企业的存续密切相关。几乎所有对企业的监督管理，无不与营业执照有关，营业执照实际成为对企业进行工商管理的核心与基点所在。吊销营业执照制度，便能最为集中地代表我国对企业的工商管理理念。具体而言，我国吊销营业执照制度主要有以下方面内容：

　　1、吊销营业执照的类型。由于我国营业执照总体上分为《企业法人营业执照》与非法人性质的《营业执照》两种，故吊销营业执照亦可相应分为“吊销企业法人营业执照”与“吊销营业执照”两大类。前者主要是针对获得法人资格的公司及各类企业，后者适用于个人独资、合伙、分支机构等。除以上两类划分方法外，还可依据所适用的法律法规或者企业形态的不同，将吊销营业执照分为“吊销个人独资企业执照、吊销合伙企业执照、吊销公司执照、吊销其它企业执照”四大类。因为，在我国的《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》以及《企业法人登记管理条例》中，皆有关于吊销营业执照的具体规定。就其中的“吊销其它企业执照”而言，便是依据《企业法人登记管理条例》的规定，将吊销全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、三资企业的执照均涵盖在内。由于我国公司企业形态的复杂多样性，以及营业执照与每一类具体企业形态相对应的特性，我们也完全可以说，有多少种企业，便有多少种吊销营业执照。

　　2、吊销营业执照的理由。不同类型的吊销营业执照，可有不同的吊销理由。依我国《公司登记管理条例》所列举的吊销理由为主线，结合《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》以及相关法律法规等，我国吊销营业执照的理由可归纳为以下主要方面：

　　（1）虚假注册。即以各类虚假文件（含虚假注册资本证明等）骗取注册的情形。这几乎是所有的吊销营业执照类型所共同采用的理由。无论是个人独资企业、合伙企业、公司以及其它各类企业，凡以虚假注册或者欺骗手段骗取营业执照，并情节严重时，皆有可能被吊销营业执照。

　　（2）无故不开业或者停业。《公司法》第225条、《公司登记管理条例》第62条皆规定：公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照。除《合伙企业登记管理办法》未将此纳入外，《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》皆将此明文规定为吊销营业执照的事由。

　　（3）不申请注销。即已经破产或者解散清算结束后却不办理注销登记的，对此名存实亡的企业，可以吊销其营业执照。除《个人独资企业登记管理办法》未就此规定外，其它企业登记规定皆允许以此作为吊销营业执照之由。

　　（4）逃避年检。企业年检制度，意在年度审视企业经营状况并就此备案公示，这是国家管理企业并维持企业经营秩序的必要手段，多数国家的企业法律皆有类似的制度。企业若是以虚假手段通过年检或者干脆不参加年检，将有可能受到吊销营业执照的处罚。除《个人独资企业登记管理办法》外，其它企业登记规定皆以此作为吊销营业执照之由。实践掌握的标准是，当一企业连续两年未参加年检时，即可以被吊销其营业执照。

　　（5）滥用执照。执照颁发的对象是特定的，执照上面的内容亦是经过特定审视而特别加以记载的，且执照本身原则上不得作为谋利的手段，任何伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的行为，皆实质破坏执照颁发的秩序，皆有可能引发营业执照之吊销。这一点，几乎所有的企业登记管理规定皆作了规定。

　　（6）非法经营。具体又可分为两类情形：一为超越经营范围的越权经营，这在《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》中均有规定；二为违反各类法律法规的经营，以此作为吊销营业执照的理由，在多部法律法规中皆有各不相同的规定，因为具体非法经营的情形显然是各不相同的。如我国《产品质量法》第49—53条以及第56条便规定了可以吊销营业执照的6种非法经营情形；《消费者权益保护法》第51条也明确规定了9种可以吊销营业执照的情形。此外，《环境保护法》、《反不正当竞争法》、《价格法》等法律中皆包含有因非法经营而吊销营业执照的具体规定。

　　从以上简要列举可以看出，我国吊销营业执照的理由确实相当宽泛，而且性质各不相同，这不仅造成我国现实之中吊销营业执照的滥用，而且使得关于吊销营业执照法律效力的争论更加激烈。

　　3、吊销营业执照的实施机关。正如营业执照的颁发专属于企业登记部门一样，吊销营业执照的实施也只能由企业登记部门进行，在我国即为工商行政管理部门。具体而言，依照2001年4月19日，国家工商行政管理总局《关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》中规定：“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的，应由原公司登记机关作出”。这即表明，只有原登记企业的工商行政管理部门才有权对该企业行使吊销营业执照的权力，除此，任何其它部门皆无权吊销企业营业执照。尽管各有关部门有权查处企业非法经营的行为，如质量技术监督部门对违反质量监管企业的查处、公安机关对赌博娱乐企业的查处、以及环保部门对污染企业的查处等，但这些部门皆不可以直接行使吊销营业执照的权力，在他们的建议下，吊销营业执照决定的下发权，最终只能由企业原工商登记机关集中行使。

　　4、吊销营业执照的实施程序。依照我国《行政处罚法》第八条所列举的行政处罚的种类规定，其中第5项明确将吊销执照（其中当然也包括吊销营业执照）纳入行政处罚范畴。依照该法的有关规定，作出吊销营业执照的机关，除依法可以对相关企业进行必要的调查或者检查外，最为主要的是，应于下发吊销营业执照的《行政处罚决定》之前，告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，只有在听证结束后，方可最终作出处罚决定。依照我国《行政复议法》的规定，当事人对此吊销营业执照处罚决定不服的，还可以提起行政复议甚至行政诉讼。所以说，吊销营业执照的实施并非一挥而就，它与其它行政处罚一样，皆应受到法律程序的严格约束。

　　四、吊销营业执照的法律效力之争

　　吊销营业执照，就其法律性质而言，当属行政处罚范畴，这一点由于我国《行政处罚法》的明文规定而不容争辩。但是，吊销营业执照的法律效力或者说所可能带来的法律后果究竟怎样？由于法律未作明确规定，致使从理论到实务一直争论不休。当前，关于吊销营业执照法律效力的争论，主要表现为以下方面：

　　1、学说之争。关于吊销营业执照法律效力的学说之争，主要有二种观点：一为企业终止说，即凡被吊销营业执照的企业，随着营业执照的吊销，其企业主体资格随即消灭，当企业为法人时，其法人人格随即终止，当企业为非法人时，其企业主体则不再为法律所承认。二为企业解散说，即吊销营业执照仅引发企业的解散，属于行政解散公司的方式之一，任何一个由此被宣告解散的企业，无论是法人还是非法人企业，其企业主体资格并不随即终止或者消灭，因为解散后的企业直至终止注销前，仍有一个待于清算的过程。

　　2、部门之争。关于吊销营业执照法律效力的部门之争，主要表现为国家工商行政管理总局与最高人民法院两部门之间。前者代表吊销营业执照行政处罚的实施者，后者代表因吊销营业执照引发纠纷的裁判者；前者拥有行政规章的制定权，后者拥有司法解释的发布权；从各自制定的相关规定与公布的文件中可以看出，前者倾向为企业终止说，后者倾向于企业解散说。如国家工商行政管理总局工商企字[1999]第173号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”；2002年5月8日的工商立字[2002]第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》更是明白无误地表达了相同的主张：“根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡”。最高人民法院目前虽未发布相关司法解释，但所公布的有关司法文件与国家工商行政管理总局的以上精神并不相同。如最高人民法院法经[2000]24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》中指出：“……企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。……”

　　3、实务之争。关于吊销营业执照法律效力的实务之争表现为两方面：其一，被吊销营业执照的企业与工商部门的主张之间时有冲突。依照《企业法人登记管理条例》第33条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”。但实践中，由于被吊销营业执照的企业数量过于庞大，要做到一一收缴执照与公章十分困难，故诸多虽被吊销营业执照，但仍然凭着未被收缴的执照与公章从事经营或进行债权债务清理的企业比比皆是，大量在工商部门看来原本应随营业执照吊销而即消亡的企业，实际却并未当然地终止或者说消灭。依照《公司登记管理条例》的规定，吊销《企业法人营业执照》或者《营业执照》的，应由登记机关负责公告，并未要求收缴执照或者公章之类，这更是造成一大批被吊销营业执照的公司，仍然可以名亡实存。其二，各地法院之间关于被吊销营业执照企业的诉讼主体资格的看法不统一。尽管最高法院曾以前述庭函的方式就吊销营业执照的法律效力作出过答复，但由于该类函复不具有司法解释的效力，故各地法院可结合本地实际情况决定是否遵照执行。司法实践之中，在最高法院没有做出以上函复之前，凡针对被吊销营业执照企业所发起的诉讼，曾普遍被以诉讼主体资格不符为由而不予受理或者驳回起诉。在出台以上函复之后，有的地方法院仍然遵照先前的做法，而有的法院则遵照最高法院的文件精神加以办理。如北京市高级人民法院2001年制定的《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》第15条规定：“企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续”。而上海市高级人民法院2000年制定的《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》规定：“企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，原告坚持以被吊销企业为被告的，法院裁定不予受理，已经受理的，经原告申请，法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的，裁定驳回起诉”。很显然，北京高院对待吊销营业执照的法律效力采取的是企业解散说，而上海高院所采取的则为企业终止说。

　　在注意到以上有关吊销营业执照法律效力争论的同时，我们也不得不回头关注吊销营业执照的以下情形带给其法律效力的不同影响。其一，吊销营业执照与撤销公司登记的并用，可以引发公司自始无法人人格的法律效力。依照1998年2月1日国家工商行政管理总局发布的《公司登记管理若干问题的规定》第34条规定：“依据《公司登记管理条例》第五十八条（虚报注册资本）、五十九条（虚假注册证明文件）的规定被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格”。此类自始无人格的情形，与企业终止说及企业解散说皆不相符。其二，吊销营业执照可以替代注销登记的法律效力。如前所述，在企业破产、解散并清算结束后，不按规定办理注销登记的，由企业登记机关吊销营业执照。此类情形下的吊销营业执照，其效力的确仅是宣告企业的注销，这使得主张企业解散说者处于难堪之境地。总之，以上两类吊销营业执照情形的存在，使得前述关于吊销营业执照法律效力的争论更加处于难以捉摸之中。

　　五、域外相关法例介绍

　　纵观中国大陆法域以外的其它国家与地区的企业法律，皆难以找到通过吊销营业执照而迫使企业终止或者解散的制度，可以说，吊销营业执照乃是中国大陆所特有的一种企业法律制度。为了进行必要的比较以便借鉴，不妨就域外相关法例加以介绍，以此拓展我们的视野。所谓相关法例，所要关注的是与我国吊销营业执照制度相似的那些法律，在中国属于被吊销营业执照的情形，在其它法域可能会采取怎样的方式加以处理？以下便是一些有代表性而且值得借鉴的相关法例。

　　1.美国。美国的相关法例，主要是公司企业法律中普遍建立的行政解散公司制度，它与自愿解散公司以及司法解散公司共同构成美国公司解散制度的三种模式。美国的行政解散公司，是由州务秘书（负责公司登记的行政长官）依照法定事由而强制实施的，在中国最为典型的吊销营业执照事由-逃避年检情形，在美国亦被作为行政解散公司的主要理由之一。如在到期后60天内公司不向州务秘书送交年度报告书时，即可被行政解散，除此之外，如公司超过60天未在本州设立注册代理人、超过60天未缴纳公司特许税或者罚款、以及公司经营期限届满等，皆有可能被行政解散⑥。行政解散公司的方式是，先由州务秘书将确认存有解散事由的通知送达该公司，若公司不能予以改正，则州务秘书可以签署一份解散证书，于该证书中复述公司解散的根据及生效日期，并将该证书正本归档，副本送达该公司，行政解散公司即告完成⑦。按照美国《示范商业公司法》14.21条c款以及《统一有限责任公司法》第810条c款规定：一家被行政命令解散的公司得以为清算目的继续其存在，且应当履行与自愿解散公司以及司法解散公司一样的清算义务，清理公司债权债务的方式亦与自愿解散公司所采取的方式相同⑧。以上两法的有关规定，还允许被行政解散后的公司可以如自愿解散后的公司一样，被申请恢复到公司未被解散前的状态，当该恢复申请遭到拒绝时，公司可以发起撤销行政解散之诉。这也就是公司法理论中所谓的“公司继续制度”。以上美国行政解散公司制度，不仅较为狭窄地规定了行政解散公司的事由，而且清楚地规定了行政解散公司的方式，更为主要地是准确地界定了行政解散公司的法律效力，同时必要地设立了公司继续制度，这一切皆使得美国行政解散公司制度相对地合理，且便于操作运用，不致于引发司法之争议。

　　2.日本。日本的相关法例，最为主要的是休眠公司的解散制度。所谓休眠公司，是指那些停止营业活动并且未经解散及清算而又闲置商业登记的公司，有如我国所谓的长期未进行年检的公司。依照《日本商法》第406条之三的规定：法务大臣在官报公告，要求最后登记起经过5年的公司在本公司所在地管辖的登记所申报不废止营业，如果公司在以上公告之日起2个月内不申报继续营业或不予登记的，视为在前述期限届满时已经解散，有上述公告时，登记所应向公司通知已有公告⑨。这显然是以行政公告的手段来拟制解散连续 5年皆未年检的休眠公司。依照该法第417条的规定：凡公司解散时，除合并及破产以外，皆进入清算程序，以上对休眠公司的拟制解散，当然引发公司的清算；同时，依照该法第430条及第 116条，公司虽已解散，但在清算的目的范围内，仍视为存续⑩；故以上拟制解散公司的法律效力明白无误。依照该法第406条之三第3项的规定：一家被视为解散的休眠公司，在被宣告解散后三年内仍可依特别决议使公司继续，从而恢复至解散前的同一公司状态11.除以上关于休眠公司的拟制解散制度外，日本商法还规定了公司设立无效之诉，对不符合注册条件而设立的公司，可以诉讼方式加以解散；另外，日本判例还构建了公司不存在之诉12，按照此类诉权模式，即使公司已经设立登记，但如果根本不能确认公司组织存在时，无需提起设立无效之诉，根据一般原则，任何人在任何时候通过任何方式均可主张公司不存在。这两类诉讼，若是在我国，显然属于吊销营业执照的范畴。

　　3.韩国。韩国商法之中，有着与日本商法极其类似的休眠公司解散制度、公司继续制度以及公司设立无效之诉等，在此不再赘述。韩国商法之中另有以下两项值得关注的制度：其一，法院命令解散公司制度。依照韩国商法第176条第1款规定：“有下列事由时，法院可以根据利害关系人或者检事的请求，或者依职权，命令解散公司：①公司的设立目的为违法时；②公司无正当事由，自设立之日起1年内未开始进行营业或者歇业1年以上时；③因董事或者执行公司业务的股东违反法令或者章程作出不可容许公司存续的行为时”13.类似情形，在中国显然也只是以吊销营业执照方式来处理，而韩国却由法院以命令方式予以解散（命令解散不同于判决解散），而且以命令方式解散公司后，在清算目的范围内，公司仍视为继续存在。其二，拟制清算制度。它是指已被拟制解散的公司，经过一定期限后即视为清算完毕的制度，它并不发生实际的清算，时间的流逝就是最好的结局。凡经过拟制清算的公司，原则上视为人格消灭。依照韩国商法第520条之二第4项规定：被拟制解散的公司，在3年之内若未继续该公司时，三年之后视为已终结清算14.为了解决拟制清算制度下，可能发生的债权债务处理问题，韩国司法还建立了以下的配套处理机制：若拟制清算的公司仍存在某些权利关系，事实上有必要进行整理时，在该范围内不消灭其法人人格，仍有可能引发实际的清算15.韩国的拟制清算制度，十分地独特，它既考虑到公司解散与终止的实际状况，又兼顾了清理公司债权债务的诉讼需求。

　　4.香港。香港《公司条例》中与我国吊销营业执照制度最为类似的是“公司名称别除”制度。依照香港《公司条例》第290A条以及第 291条各款项的规定：凡公司连续2年未有向处长（负责公司登记管理的）递交本条例规定的周年中报表，或者处长如有合理理由相信某公司并非是在营业或运作中，则处长可以邮递方式通知，并在未能获得合理回覆后的一定期限内（1—3个月），于宪报刊登公告，将公司名称自登记册中予以别除，而公司亦即解散16.此类公司的解散，并不影响公司的每名董事、高级管理人员及成员的法律责任，如有的话，仍然持续并可强制执行，犹如公司未曾解散一样。同时，最为值得关注的是，此类拟制解散并不影响法院将任何已自登记册中剔除名称的公司强行清盘的权力。这些规定，一方面赋予公司登记机关行政解散公司的权力，而且此类解散下的公司原则上并不需要进行清盘，另一方面又赋予司法机关对此类解散下的公司强制清盘的权力，而且有关人员的法律责任并不因此解散而被免除。这既给那些无须清盘的公司提供了轻松退出市场的便利，又使得那些企图逃债的公司及责任人员难以逃避法律的追究。另外，香港《公司条例》第 177条第1款b项还规定，当公司在其成立为法团时起一年内并无开始营业或停业一整年时，法院可以对公司强制清盘；而依该条第2款各项规定，当公司的经营为非法、公司董事人数少于2名、无公司秘书达6个月以上、未缴付每年注册费用（年检费）、或持续违反公司条例所规定的义务等，法院可应处长提出的申请，将公司清盘17. 5.台湾。台湾虽然也以执照的颁发作为公司成立之要件，但并未建立以吊销营业执照而解散或终止公司的制度，在大陆通过吊销营业执照而处理的情形，台湾则是以行政命令解散公司或者撤销公司登记的方式来加以处理。如台湾《公司法》第9条规定：当公司设立登记有违法情事或者公司虚报注册资本以及抽逃股款的，不仅公司负责人应受经济甚至刑事处罚，而且在法院就以上事项作出裁判认定后，还可由法院检察处通知中央（企业）主管机关撤销公司登记18.这种先司法裁处而后行政撤销的模式，值得关注。该法第10条则规定：当公司设立后六个月未开业或自行停业6个月以上且无正当理由，或者公司有违反法令或章程之行为足以影响正常经营者并不予限期内改正时，中央主管机关得依职权或依地方（企业）主管机关报请而命令公司解散19.凡以行政命令而解散的公司应进入清算程序，但被撤销登记的公司是否需要进入清算，台湾公司法未作明确规定。另外，在台湾专项针对独资及合伙企业而制定的《商业登记法》第 29条中，规定了五种撤销企业登记的情形，它们分别是虚假注册且经法院判决确定、非法经营、无故不开业或停业、迁址而不进行变更登记、经调查核实无营业迹象等20，对此类撤销企业登记的法律效力，该法同样未加明确。

　　六、完善我国吊销营业执照制度的法律建议

　　纵观以上我国吊销营业执照制度的基本内容以及有关其法律效力的争论，比较借鉴域外相关法例，本文以为，应从以下主要方面着力完善我国的吊销营业执照制度：

　　首先，应尽快明确吊销营业执照的法律效力。由于当前对吊销营业执照的法律效力尚无定论，故给恶意逃废债务的公司以可乘之机。诸多公司故意连续两年不参加企业年检，并任凭甚至主动要求工商部门吊销其营业执照，事后又以公司营业执照被吊销为由逃避债权人的追索，给诉讼秩序制造障碍。借鉴以上相关法例，类似中国吊销营业执照的情形，其它国家或地区多采取行政解散或者行政与司法解散相结合的方式，其法律效力几乎皆是引发公司的解散，企业由此进入清算或拟制清算状态，企业主体资格或法人人格一直延续。因此，我国工商行政部门应尽快废除关于吊销营业执照可以终止法人或企业主体资格的各项规定，而最高人民法院则应尽快以司法解释的方式，将吊销营业执照的法律效力仅限定于行政解散公司，直至公司法修正时最终加以明确。此为完善我国吊销营业执照制度最为关键之所在。

　　其次，可以探索建立被吊销营业执照企业的拟制清算制度。无论是国外所谓的休眠公司，还是我国所说的连续两年未年检的企业，或者是无故未开业以及无故停业的公司等，其中的大多数应是属于无须清算的企业。所谓无须清算，既可能是企业投资者之间对企业财产不存在争执，也可能是企业没有任何负债，还可能是企业放弃其债权的追讨，当然也可能是企业如愿盈利而不再经营，更可能是企业徒穷四壁而毫无偿债之能力。总之，这些形式上之所以休眠的公司，实质上可能毫无清算之必要或价值，故以类似韩国所采用的拟制清算制度来视为终止这些被吊销营业执照的企业，这比非得通过事实清算而终止企业的做法，显然要大大节省人力、物力的投入，从而为企业快速地退出市场提供便利通道。我国当代公司企业法律理论以及司法实践中，所普遍坚持的，凡公司企业终止必经事实清算的主张，显然是关于企业终止理论的理念误区所在。

　　第三，赋予法院对被吊销营业执照的企业强制清算的权力。虽然绝大多数被吊销营业执照的企业可以通过拟制清算而终止，但也不排除那些仍然拥有财产的企业试图以被吊销营业执照以及拟制清算而逃避负债之可能。为此，必须赋予法院对被吊销营业执照的企业，于拟制清算期间甚至拟制清算结束后可以强制清算的权力。有权对被吊销营业执照企业申请强制清算的当事人，既可以是公司债权人，亦可以是公司股东，还可以是公司自身以及其它与该公司有利害关系的人。在强制清算过程中，若是发现仍有股东、董事等对公司应尽法律责任的相关人员时，如股东一直未能出资或出资不足，或者董事、股东等人员不正当分配公司财产，以及公司仍有对外债权而未能催讨等，皆可通过强制清算进行处理。被吊销营业执照的企业，对自身是否拥有偿债能力应负举证责任，如提供有效会计帐册及资产证书等，如有充分证据证明被吊销营业执照的企业确无偿债之能力，要么进入破产程序，要么在无破产价值的前提下终结诉讼。

    注释：

　　①张知本编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司，1998年9月修订版，第124页。

　　② Corporations and business associations （statutes， rules， materials， and forms），1999 edition，foundation press，p.270。

    ③胡果威著：《美国公司法》，法律出版社，1999年1月版，第33页。

　　④ 卞耀武主编，李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社，1999年5月版，第24页。

　　⑤ 上海法学编译社编：《袖珍六法全书》，会文堂新记书局，中华民国二十六年三日出版，第223页。

　　⑥ 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年4月版，第96—97页，见美国《示范商业公司法》第14.20条。

　　⑦ 同上，第97页，见美国《示范商业公司法》第14.21条。

　　⑧ 分别见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年4月版，第97页以及 Corporations and business associations （statutes， rules， materials， and forms），1999 edition，foundation press，p.308。

    ⑨ 未永敏和著，金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年9月版，第272页。

　　⑩ 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年4月版，分别见第702、705、593页。

　　11 同上，第697页。

　　12 未永敏和著，金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年9月版，第59页。

　　13 吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年8月版，第37页。

　　14 同上，第130页。

　　15 吴日焕译，（韩）李哲松著：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第690页。

　　16 王叔文等主编：《最新香港民商法律》，人民法院出版社，1997年版，第460—-467页相关。

　　17 同上，第363—-364页相关。

　　18 张知本编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国国书公司，1998年9月修订版，第124页。

　　19 同上。

　　20 张知本编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国国书公司，1998年9月修订版，第235页。

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