合同成立、生效及效力若干问题研究(上)

发布日期：2004-05-21 文章来源：互联网

　　摘要

　　本文通过对合同“统一论”和“分离论”的分析，阐述了合同成立及生效的联系与区别。前者是当事人意思自治范畴，属事实判断，后者是法律对已成立的合同的评价，为价值判断。只有成立的合同，才能生效。区分两者体现了契约自由原则与国家法律干预相结合的现代合同法精神。在合同的生效要件中，还应注意区分合同生效应进行的登记和合同履行中实现权利转移所进行的登记。所谓合同的效力是依法成立的合同对当事人产生的法律效力。对合同生效要件满足程度的不同，有不同的效力类型。同时，合同的拘束力和合同法律约束力及合同的法律效力是三个不应混淆的概念，其在存在阶段和内容范围上均有较大差异。此外，本文还从合同成立，生效与效力发生的不同阶段产生的责任形态入手，通过分析国内外现有的观点和做法，进一步探讨对其责任进行规制的问题。在合同成立前及无效时，为缔约过失责任；合同成立后未生效前，可以缔约过失责任论，合同有效成立后，既可能为违约责任，又可能为缔约过失责任，甚至两者并存。

　　[关键词] 合同成立，合同生效，合同效力，合同拘束力，法律约束力，法律效力

　　引言

　　《合同法》颁布以前，合同成立、生效及有效问题是我国理论界研究比较薄弱的问题之一。长期依合同“统一论”观点，对三者不予严格区分。进而混淆合同的不成立，无效和不生效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人迷惑的合同无效判决竟高达40%-50%.这种过多过滥的无效合同的认定，不仅造成社会财富的浪费，而且在很大程度上侵害了当事人契约的自由，不利于对当事人意思的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信任危机。《合同法》颁布以后，理论界和司法界开始对其进行区分。虽学者著述颇丰，然见解各异，众说纷纭，难以对三者和由此而产生的合同拘束力、合同法律约束力、合同效力以及根据其不同阶段而产生的法律责任形态形成统一认识，甚至造成了更加混乱的局面。笔者不揣浅陋，试图对合同这一系列理论问题重新予以反思和探讨。

　　一、合同成立与生效的“统一论”和“分离论”

　　所谓“统一论”是指不区分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件内容，故合同成立，就是有效成立。具有法律效力。此种理论产生于罗马法。当时人们普遍认为，订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，如果成立的合同不能生效，则订约当事人所订立的合同不过是一纸空文。不能达到其订约的目的。正是由于当事人合意的目的就是要使合同生效，罗马法规定了“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）”[1].认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。即合同成立与否除要考虑合同当事人是否达成协议或意思表示一致外，还应考虑合同当事人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等因素。不过，在德国或法国继受罗马法时，已根本改变了这一原则。根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为方式，而忽视了当事人的意思。一旦法律行为的方式得到遵守，行为自然有效，因此不必要区分法律行为的成立与生效问题。而自文艺复兴以后，个人主义思潮在欧洲勃兴意思主义在民法中占据主要地位，法律行为的方式逐渐退居其次，这就必须区分法律行为的成立与生效，不成立与无效问题。[2] 故“分离论”由此产生，合同的成立和生效严格区分开来，各有其自己的构成要件。合同成立与否，主要看缔约人之间就某一事项或行为是否达成协议或意思表示一致，而缔约人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等就属生效范畴了。成立的合同符合生效要件的有效，不符合生效要件的，可能导致无效、可撤消、效力待定。

　　通过两种理论的对比，笔者认为“分离论”更符合社会本位的立法趋势，体现了契约自由（合同成立）与国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由，意思自治已成为各国合同法的基本原则，即是否订立合同，与谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决都应当是当事人自己的事。当事人会根据自身利益来确定，法律无须干涉太多。但是由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其是已超越了当事人的涉及国家利益和社会利益的保护问题。所以在当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的。因此，契约自由与国家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同成立与生效相分开，各有其内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实判断问题，即“有没有某一合同的现实存在”。在回答此问题时，并不溶入回答人的主观判断。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律的保护以及能在何种程度上获得法律保护”。在回答这一问题时，必须溶入相应的主观判断和价值判断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间，当事人与社会之间的利益平衡，从而促进社会经济的正常运行。

　　二、合同的成立

　　合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系。它是认定合同生效的前提条件。如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起，更谈不上合同的履行、变更和终止。

　　（一）合同的一般成立要件

　　关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常存在以下几种观点：第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。[3] 第二种观点认为须有双方或多方当事人、对主要条款达成合意、具备要约和承诺阶段。[4] 第三种观点认为只需意思表示一致即可。笔者认为合同的一般成立要件应为当事人意思表示一致，即达成合意，且这种合意经历了要约和承诺阶段。有学者认为合同不能没有行为人，而且可能有多个行为人。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示，意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上当事人，否则，何来一致的可能性。因此，双方或多方当事人已为意思表示一致的应有之意，再将其列入合同的一般成立要件已无实际意义。同时，合意毕竟是一个过程，这一过程自然应遵循要约和承诺的阶段。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立的必经阶段。满足这两个阶段同时也意味着当事人具有了明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的目的就不可能形成要约和承诺。故也不宜再将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。所以，合同的一般成立要件即应为具备了要约和承诺阶段的当事人的意思表示达成一致。

　　（二）合同的特别成立要件

　　以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，如果当事人一致的意思表示内容中除双方的权利义务外，尚约定了其他控制合同成立的条件，自然亦为合同的成立要件。因此，许多合同还可能具有其特别成立要件。对此，社科院起草的《中国民法典草案建议稿》（以下简称《建议稿》）第858条作了明确规定：“实践合同的订立，交付标的物等行为在承诺之后进行的，合同自交付完成时成立。”我国《合同法》对保管合同的规定即属此类。而对于要式合同，即履行一定方式才能成立的合同，《合同法》作了一些强制性规定。是否合理，则应具体分析。

　　1、签订确认书的合同

　　《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”关于确认书的性质，学术界存在不同的观点：有学者认为确认书是合同的特别成立要件，并非承诺的组成部分，在承诺生效的条件下，双方还需要签订确认书才能导致合同成立。也有学者认为确认书是合同的最终承诺，或者说是承诺的最终组成部分，在作出确认书之前，合同并没有承诺。[5] 笔者赞同后者观点。确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，这样他所签订的确认书实际上是其对要约所作出的最终的，明确的，肯定的承诺。而在其签订确认书以前，双方达成的不过是一个初步意向，并无真正拘束力。可见，在采用信件、数据电文等形式订立的合同中当事人要求签订确认书的，确认书实际上是承诺的最终组成部分，是判断是否作出承诺的要素，并非合同的特别成立要件。

　　2、采用书面形式订立的合同

　　《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条指出在没有已履行的行为或当事人约定的情况下，法律规定的书面形式就成为合同的特别成立要件。《合同法》分则中，对许多合同也都有书面形式的要求。笔者认为立法者把当事人是否采书面形式作为影响合同成立的因素是不恰当的。问题的关键在于，法律作此规定的立法目的是什么？明晰此目的，对这个问题应当怎样认识也就清楚了。书面合同较之口头合同的优点在于书面合同有文字记载，便于国家审查管理的需要。而且在当事人对合同是否成立及其相关内容发生争议时，便于举证证明使其作为一种书面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。然而过分注重此点实乃本末倒置，无论工商行政机关或法院本质上都是执行服务功能的，本应服务于经济，何能只为服务之便利，仅因不具书面形式，而否定大量本应成立的合同，进而牺牲经济效益。况且合同的成立是当事人意思自治范畴，法律过分介入实有不该。故法定书面形式不应成为合同成立的特别要件，对合同成立与否不产生实体法上的作用，但非谓不发生任何作用，在诉讼法上，它具有证据作用，即影响当事人间证明责任的分配及其应采用的证明方式。对合同的成立和内容不产生纠纷时，即使是口头的合同也是完全可以成立并履行的，这已是不言自明的。在出现纠纷时，书面形式可以成为证据法上证明合同是否存在及其内容的证据，在不具备书面形式时，则以履行合同之事实作为证据。

　　3、采合同书形式并需签字或盖章的合同

　　《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。事实上此种合同与前文所述之书面形式并无本质上的区别，其仍仅具有证据法上的作用。《建议稿》第857条对其进行了改进：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但如果合同已经开始履行，或者能证明合同书仅具有为证据目的使用等非形式要件意思的除外。”其虽仍将合同书的签字或盖章作为实体上合同成立的特别要件，但已对其证据效力予以规定。然合同书中是否签字或盖章是当事人契约自由原则应有之意。法律不应强迫此种行为与实体法上的合同成立的必然联系。之所以产生此种条款，在于起草者既想承认其证据法上的作用，又不愿放弃原有《合同法》的错误规定，故形成了此种令人费解的条款，这种温情主义立法的代价有时是难以估计的。

　　三、合同生效

　　所谓合同生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在该条中，何为“依法”则成为学者们争论的焦点。一种观点认为“依法”是指合同的成立要件，即合同的成立也要依法成立。另一种观点认为“依法”既包括合同的成立要件，又包括生效要件。笔者认为“依法”是一种是非判断，是法律判断，而合同的成立本身是一种事实判断，按照第一种观点岂不混淆了两种判断，所以“依法”应指符合合同的生效要件。同时，“成立的合同”是指合同已经成立本身自然符合合同的成立要件。故将“依法”与“成立的合同”连在一起才是即符合合同生效要件又符合合同成立要件的合同，此种合同自成立时起生效。只有这样理解才能明晰为何《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” “依法成立的合同，受法律保护。”

　　（一）合同的一般生效要件

　　合同的生效要件是法律评价当事人合意的标准，故应不同于合同的成立要件。结合《民法通则》第55条及《建议稿》第112条，笔者认为合同的一般生效要件应包括以下内容：

　　①行为人具有相应的民事行为能力。行为人包括自然人和法人。由于任何合同都是以当事人的意思表示为基础，以产生一定之法律效果为目的，故行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果，独立表达自己意思的能力。

　　②意思表示真实。即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物，是当事人之间的合意，这种合意是否产生法律效力，取决于意思表示是否真实。

　　③合同的标的须确定。是指合同标的自始确定和可得确定。至于合同的标的是否须可能，前德国民法和台湾民法将其规定为合同的生效要件。并区分自始不能及嗣后不能。然合同标的是否可能一般不影响国家利益及社会利益，国家没有必要对此作出干预。如果合同生效，即便标的不能也可在履行不能时追究违约方责任。如2002年新修订的《德国民法典》就不再将标的可能作为合同生效要件，取消自始不能及嗣后不能的区分。

　　④不违反法律、行政法规的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。将行政法规纳入其中既是对《民法通则》的改进，也是与《合同法》的衔接。同时规定民法的公序良俗原则，一方面可弥补法律对社会生活调整出现的漏洞和脱节之不足，另一方面也有利于醇化社会道德，整肃社会风气，规制经济公序。

　　（二）合同的特别生效要件

　　诚如王泽鉴先生所言：“法律行为之有效要件，有为法律行为所共通者（一般生效要件），亦有为法律行为所特具者（特别生效要件）。”[6] 故通常的合同具备一般生效要件时从成立时起生效，然有些特殊的合同（当事人约定或法律规定）在满足其特别生效要件时方得生效。

　　1、附停止条件及附始期的合同《合同法》第45条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”此为对附停止条件合同的规定。第46条：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。” 此为附始期合同的规定。此种合同在其成立时通常已具备了合同的一般生效要件，但因其条件未成就，期限未届至，故未生效。于是其条件的成就、期限的届至，就成了其特别生效要件。

　　2、需经批准，登记的合同《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即将批准、登记作为合同的特别生效要件。对于此种性质的合同应作具体分析。

　　将批准作为合同的特别生效要件，容易为人理解。它是政府针对具体的合同所进行的一种管理措施，是对某种已成立的合同能否生效作出的判断，也可以说是政府对民事行为的干预。随着我国市场经济的发展，尤其是适应中国加入WTO的需要，政府对经济活动的审批权限将要逐渐缩小，但必要的批准仍然存在。

　　在合同特别生效要件中，一个更值得探讨的问题是合同生效应进行的登记与物权变动所履行的登记手续是否均为合同的特别生效要件？长期以来，在我国的立法及司法实践中曾把两者均视为合同的特别生效要件，从而把未履行物权变动登记手续的合同也视为无效合同。如《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该条是将设定抵押权的登记作为合同的特别生效要件。又如《城市房地产管理法》第60条规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房地产变更登记。”然此种登记性质为何，让人费解。根据最高法院作出的《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》等一系列司法解释来看，其均将此种不动产登记作为合同的生效要件。《合同法》也笼统地将登记作为合同的特别生效要件。最终最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的第9条有了进一步的规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该解释隐含之意为应将登记进行区分。我们也认为登记应分两种：一种是对合同本身的登记，简称合同登记，是指登记只涉及合同的内容为登记机关审查或者合同存档或备案。[7] 故此种登记应属合同的特别生效要件。另一种是物权变动登记，它是在合同履行过程中为发生物权变动而发生的登记，故此种登记是物权变动的要件，而非合同生效要件。那么此种物权变动登记是否具有理论依据，从大陆法系物权变动模式分析：

　　①绝对意思主义物权变动模式：债权合同有效成立，物权变动即行发生。该立法例由于使物权变动公示性特征丧失殆尽，今日已没有国家采用之。

　　②相对意思主义物权变动模式：债权合同有效成立，物权变动即行发生，但非经登记，交付不得对抗善意第三人。以法，日立法例为代表。

　　③物权形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需物权合意及登记或交付（物权行为）。以德国立法例为代表。

　　④债权形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需完成登记或交付等法定形式方才发生。以奥地利立法例为代表。[8]

　　由以上立法例可以清楚的看到，在以发生物权变动为目的的合同中，无论哪种模式均未将登记作为债权合同的生效要件。物权变动登记虽对物权权利效力产生影响，但不涉及债权合同本身的效力，相反合同有效恰恰是引起物权变动登记的前提。因此，凡原因行为引起物权变动的，此种登记应与原因行为效力无关，故此种登记是物权变动要件而非合同生效要件。

　　为摆脱我国立法长期对登记引发合同生效问题的错误规定，在此次《建议稿》中也作出了修订：

　　第227条[物权变动与其原因行为的区分原则]

　　“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”

　　第226条[物权公示原则]

　　“依法律行为设定、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设定、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的不得对抗第三人。”

　　“依法律行为设定、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。”

　　第234条[取得]

　　“设定，移转不动产物权，受让人自登记时取得指定物权。”

　　第520条[抵押合同]

　　“……抵押合同自成立之日生效，但法律另有规定或者当事人另有约定除外。”

　　第522条[抵押登记]

　　“抵押权自抵押登记之日设定，以动产为抵押物的，抵押权自抵押合同生效之日设定，但未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”

　　可见《建议稿》统一了物权变动的形式主义（公示）原则，特别是明确禁止以物权变动的瑕疵影响合同的生效，具有巨大的理论意义。对于涂除我国现行立法及司法解释的错误规定具有重要实践价值。

　　综上，合同的生效要件既有一般生效要件又有特别生效要件。后者还包括两类，一种是附停止条件合同中条件的发生，附始期的合同期限的届至。另一种是合同的批准及合同登记，而物权变动的登记则不属合同的特别生效要件。对符合一般生效要件的合同从成立时起生效，对有特别生效要件要求的合同，至其特别要件满足时生效。

　　（三）区分合同成立及生效的重大实意义

　　①有利于促进契约自由原则和国家干预相结合，将合同成立让诸于当事人意思自由，成为合同订立的事实要素，而将合同生效留给法律评判，成为合同订立的价值要素，既弘扬了私法自治原则，又起到了对交易的适当干预。

　　②区分合同成立和生效，对正确区分合同的不成立和无效具有重要意义。长期以来，在我国的司法实践中，由于未区分合同的不成立和无效概念，从而将大量不成立合同作为无效合同对待。宣告合同无效的案例比比皆是，判决合同不成立的案例却凤毛麟角。结果消灭了大量本来不应该被消灭的的交易。故对合同成立和生效的区分，有利于正确解决合同纠纷和贯彻鼓励交易原则。

　　③使裁判者和当事人进一步明确了合同不成立和无效的法律后果。对合同的不成立，涉及的是当事人是否达成合意，对有过失的一方可能承担缔约过失责任。合同无效涉及的是违法问题，不仅产生民事责任，而且可能引起行政责任，甚至刑事责任。

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