法律与权力的限制

【摘要】在美国，法律扮演着重要的角色，人们也越来越感受到法律的这一作用。本文提出了两个命题，这两个命题深受人们的支持，并且认为这是解决问题的关键。因此这两个命题具有重要的意义，这两个命题是：法律应当限制权力，法律能够限制权力。这两个命题具有紧密的相关性。因此，本文先对法律“应当限制权力”进行了分析论证，针对这一命题的特性本文着手对“应当”进行了分析并且认为法律与权力具有各自的体系，没有进行融合的可能性。对于法律“能够限制权力”这一命题，本文先进行了综合论述，得出法律与权力的本质区别，这些区别具有重大的意义并且论证了法律上进行权力规范的目的是进行合法性论证。然后，针对立法权、司法权、行政权的不同特点进行了分别论述。权力行使的过程是解构法律的过程及权力配置走向传统是法律之所以没有“能够”限制住权力的原因所在。
【关键词】法律；权力；限制
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言

　　现代社会的出现丰富了人们的视角，增强了人们对未来的憧憬。一些以往的不确定性因素随之消失，伴随而来的是人们越来越感受得到的生活方式的重大变革。人们对于政治变得热衷，对于营造一种和谐的公共空间变得更加期待。人们希望在现代社会中有所突破，有所作为，能够以自身的能力试图去改变不合理的资源配置和解决权力引起的腐败问题。但是与这种激情相伴随的是现代社会中的政治家们、权力拥有者们的唯唯诺诺。这一现状的出现破灭了人们对未来的憧憬，不确定性、不安定性、恐惧等等随之而来。人们越来越感受到融入一种共同体的必要。但是“那些缺乏共同体归属感的担惊受怕的孤独者们将继续寻找一个没有恐惧的共同体，而在冷漠的公共空间中，主政者也会继续对此作出承诺，但障碍在于孤独者们渴望营造的、公共空间的主政者们能够真正地、负责地提供的共同体，只能是由恐惧、猜疑和仇恨构成的。曾经是营建共同体的主要成分的友爱与团结，对这一目标而言，已变得太脆弱、太不牢靠、太贫乏了。”[i]

　　法律试图为现代社会的这些不确定性因素提供保障。公法与私法的分立及其各自不同的理论基础使得法律在现代社会中越来越重要。私人之间的纠纷能够很好地在法律上进行解决，即使法律没有规定，道德、习俗、宗教的介入也为纠纷的解决提供了可能性。然而，私人与权力机关的纠纷就显得没有那么游刃有余。问题的关键是纠纷一方是权力拥有者，因此如何解决权力的问题就显得尤为迫切。

　　权力，自启蒙运动以来，启蒙思想家、政治哲学家、社会学家、法学家无不在告诫我们权力具有天生的腐败性，因为绝对的权力导致绝对的腐败，因此对于权力的畏惧使得权力的限制这一问题成为研究权力、政治、社会结构的重要问题。权力不会自身限制自身，这是毫无疑问的，有疑问的是如何限制权力。法制化在各主权国家间的施行，使得法律益发重要。随之而来的是尊重个人权利、限制权力成为主流。权利意识的觉醒，个人参与社会的积极性更加显着。当今世界的主权国家都在建立一套自身的法体系，这成为一种不可忽视的潮流。法体系的完善有赖于部门法的完善，因此在继承与借鉴中，当今各国无不努力完善立法。在现代社会，法律已经越发重要。法律已经深入到社会生活的各个层面，以至于模糊了道德、习俗的作用。法律正在以它应有的作用凸显于现代社会。

　　与现代社会这种法制化进程相伴随的是对法律越来越重视的境况，而法律也被认为是现代社会重要的一种行为规范。法律被寄予厚望，一种法律信仰深入人心。这种法律信仰是：法律应当限制权力，并且能够限制权力。为了方便讨论，我们不妨用P表示命题“法律应当限制权力”，用Q表示命题“法律能够限制权力”，T表示P∧Q。应当说这种法律信仰并非毫无根据。法制社会中法体系的健全为法律对社会各个方面进行有效的规范提供了可能，因此用法律解决问题成为现代社会向往的目标，甚至美国政治问题法律化的趋向[ii] 成为法学者津津乐道的话题。然而法律与权力的关系如此简单以至于用命题T就可以表示了吗？从现在的情形看来，既没有对命题T进行合理地论证，也没有进行有效地反驳。这为我们的讨论提供了广阔的天地，加之自启蒙运动以来对权力的探讨也为我们的探讨提供了极大的助益。这些自启蒙运动以来的伟大人物为我们展示了他们的睿智，也给我们的工作带来有益的帮助，但是“伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事…后来者总是处于困境之中：或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人；或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上熟练性在狭小的领域内进行耕耘。”[iii] 这为我们的探讨带来了困难，但是我们并不能因此而放弃探讨。本文就试图证明在美国，法律并没有像其所宣称的那样，事实上权力的理念根深蒂固，因此，本为不对其他国家具有借鉴意义。本文只是考察美国法律与权力诸问题的结果。

　　一 法律应当限制权力的反思

　　1．1 对“应当”的分析

　　命题P向我们展示了法律与权力之间的一种联系，这种联系是由“应当”这个语词连结的。“应当”，在很多时候是与“义务”等同的。当S对M说“你应当打扫卫生”，那么S的意思是M有义务打扫卫生，而且不打扫卫生可能会引发不履行义务时的后果。再如S命令M说“你应当对犯罪嫌疑人进行米兰达警告”，因此，M如果不对犯罪嫌疑人进行米兰达警告，那么所取得的证据将被认为无效。命题之所以必要，是因为命题表达了诉求，或者是为了执行命令，或者是为了进行合理的建议。在这些案例中，S是做出命题的主体，虽然命题可能已经载于某项规则中，但是S并不必然对M享有权威，S做出命题并不必然是由于S的权威而对M发布命令的。M是命题的承受者或者说执行者，但是M可能不会遵守命题。S做出的命题并不必然成为M如何行为的理由，尽管事实上在某些时候M进行了命题的行为。有时S做出命题是根据某项已知的规则，此时M履行命题所载的义务增加了一项理由。在有规则存在的情况下，S做出命题并不是M行为的根本理由，相应的规则的存在成为M行为的排他性理由，即该理由阻却了要求M行为的其他理由的效力。对于命题P， 缺省了做出命题的主体与命题的承受者，但我们依然能够知晓。命题P是法律信仰的支命题，因此命题P的做出主体当属社会大众无疑。而立法者就无疑成为命题的执行者，或者说命题P是大众向立法者表达的一种立法者应当履行的义务的诉求。然而我们需要解决两个问题：命题P是如何被表达出来的，或者说大众做出命题的根据是什么；立法者应当执行命题吗？

　　对于一个普通的大众来说，他无需具体知道法律是什么，他仅根据一般的道德要求就可以生活于其中。因此，对于一般的大众来讲，道德很好地指导了生活，根据道德而对事物做出判断是常有的事。就一般而言，道德、习俗与法律分属不同的领域。法律自与道德、习俗分离以来就一直以独立的规则体系规范着人们的行为。按照道德的思维去思考法律并没有什么不合适，但是根据道德而要求法律则会导致对道德的强制执行。对道德的强制执行的典型特征是以主张道德情感受到伤害为由而要求法律的制裁。道德的要求在法律上有所反映不足为其，因为各自不同的体系对调整对象有所交叉是不可避免的，但是对道德进行强制执行则无疑是擅断的。根据道德而做出法律的判断完全模糊了法律应有的功能，使法律沦为道德的附庸。道德的要求足以成为权力应当受到限制的依据，但是法律就仅仅因为道德的正义而有所反映吗？法律会受到传统道德的深刻影响，这点毋庸置疑，但并不能就此得出结论认为法律必然反映道德的诉求，必然符合道德的正义。命题P深刻受到道德的影响是可能的，但不能仅仅因为道德的诉求而在法律上有所主张。

　　权力，已经在社会生活中扮演着重要的角色，为人们的生活提供方便的同时却又从另一方面扩张了权力自身，侵入了私权，过分干预了人们的正常生活。权力的滥用成为道德批判的对象，众多的对权力的抵制成为道德批判的注脚。作为立法者，审慎地思考各种提案、慎重地行使表决权是其应有的题中之义。

　　在奉行代议制的现代社会，立法者反映选民的利益自然是正常的，但就仅命题P而言立法者应当执行这一命题吗？选民并没有明确表示立法者应当或者有义务执行命题P。选民只是在表达着一种诉求，即法律在权力限制方面要有所努力。选民并没有对立法者发出命令，事实上选民也没有任何理由发出命令。代议制的设计本身就不是为了选民能够向立法者发布命令而存在的。如果代表的存在就是为了执行选民的命令，那么现代社会还有什么必要通过繁琐的选举程序从而确定代表。代议制是现代社会的重要基石，代表身份的存在为反映选民的意愿提供了可能。但是这种可能是通过代表们的代表行为而得以实现的。我们当然不可否认任何的立法实践绝不是立法者凭空的想象。追求民主化的今天，选民的意见当然成为立法者所应考量的因素。但是立法者本身的身份要求他用审慎地眼光去思考每一次立法实践，而不是选民表达什么，立法者就怎么立法。那么这是否与民主相悖？民主自古以来就为各主权国家所追求，因此民主式的决定被认为是最适宜的举措，即使民主有时会导致出极其荒谬的结局。民主的决策过程中多数人扮演着沉默的大多数这一角色，而这恰好是民主的困境所在。社会的普通大众，没有关于如何立法的专业知识，甚至没有基本常识，因此如何去实现民主下的权利成为一个难题。因此，大多数人成为他人意志的附庸，他们没有自身对问题的思考，很难从真正意义上完成民主决策。作为行使立法权的立法者具有立法的专业知识，有一系列的智囊集团在辅助着立法过程。立法的技术性、专业性使得立法不同于简单的民众意见的表达。立法者，应当审慎地考量立法议案，审慎地对待民众的诉求，他们没有义务在所立之法上表达民众的诉求，他们全部的工作就是考察是否应当立法及立法后会对社会产生什么样的影响（后果主义考量）。在民主化的过程，民众有时会忘记民主社会的一些基本原则，而此时的民主诉求就是不合理的，作为立法者在立法过程进行审慎地考量可以避免许多错误。因此立法者没有义务执行民众的诉求，立法者没有义务执行命题P。

　　1．2 权力与法律的体系

　　命题P向我们展示的是试图把权力纳入法律体系的努力。但是这种努力是不可能成功的。任何一种规则体系都不是万能的，也就是说总是有其特定的调整对象，因此总有些行为是游离于该规则之外，而且就其所规范的行为而言，也并不是无限制地规范。法律，作为一种规则体系当然也并不是万能的。法律有自身的逻辑体系，或者可以认为法律自身是一个逻辑自洽的体系。宪法成为最高效力的法律，宪法之下各部门法发挥着重要的作用，并形成了以宪法为核心的效力位阶。每一个部门法的效力都可以由其上位法找到依据，因此形成了一个严密的逻辑自洽的体系。权力，自启蒙运动以来，经过一系列政治哲学家、社会学者等思想家的探讨，逐渐形成立法权、司法权、行政权三权的权力体系的共识。立法权、司法权、行政权三权的相互制约及相互协作构成现代社会有效运转的前提，尽管现代社会在某些时候并不完全区分这三种权力。现代社会发现，人们所遇到的每一种权力都可以被正确地导入三权之下。权力是立法权、司法权、行政权的总目，而立法权、司法权、行政权之下又各自有自身的下级权力，因此形成了权力的体系。此其一。国家各种制度的构建本质而言即是以权力分配为契机，形成各自的运行体制，因而构成了权力的体系。此其二。权力运作的存在已经成为事实，权力体系与法律体系的交叉是难免的，就像道德与法律拥有共同的调整对象、甚至共享一些关键性的概念（如义务）一样。自上而下的权力授予，形成了权力的效力位阶，此其三。三权的各自分工为权力的高效行使带来了方便。权力体系中，最为重要的是权力的合法性问题。对权力的合法性论证从来没有停止过。一种失去合法性论证的权力被认为是伪权力。社会契约理论式的论证是论证最初权力合法性的有效理论，但是权力并不总是需要社会契约的论证，自上而下的权力授予、新国家（政府）的成立等都为权力的论证提供了依据。权力这一特征使得权力自身形成了逻辑自洽的体系。

　　法律是一种行为规范，即法律指引着人们的行为，为做或者不做某事提供了行为理由，而且这种理由排除了其他行为理由的效力。抢劫犯A对银行工作人员Ｂ说“把钱交出来，不然我杀了你”（理由Ｃ），在这里我们可以看到Ａ为顺利拿到钱，向Ｂ给出了Ｂ应当交钱的行为理由Ｃ（不然杀了你）。但是我们也同时看到法律对此有所规范（理由Ｄ），即给出了Ｂ此时的行为理由Ｄ，而从法律作为行为规范的角度而言，理由Ｄ排除了理由Ｃ的效力，即Ｂ应当遵守法律的规定，即使被迫把钱交了出来，也应当履行其他的义务（如及时报警）。因此，法律规范人们的行为，具有规范性，本质即为行为规范。

　　而权力，是主体影响和制约自己或其他主体价值和资源的能力，本质即为能力。政治强制力是权力的核心内容，而政治作用是权力拥有者的主要政治力量。权力可以是一种资源，而且是稀缺的，这种理念当然并不能认为是错误的，毕竟权力是可以获得并且能够使用的。但是考察权力的运作，无论是立法权、司法权还是行政权，没有自身的“能力”，那么权力将无所适从。权力从某种程度上讲，也可以是一种排他性的行为理由，如上校对士兵的命令等等。但是权力作为行为理由不同于法律作为行为理由，主要的区别在于权力是通过自身的能力而成为行为理由，法律是通过自身的规范而成为行为理由。这点区别非常关键。在现代社会我们很难看到法律作为行为理由与权力作为行为理由的冲突，这是因为：现代社会需要规范化的法律作为行为准则，而权力不具有规范性；现代社会的文明化使得权力的行使需要寻求自身合法与合理的依据。权力的“能力”使得权力的行使具有一定的灵活性，法律的“规范”使得法律的运作具有相对的确定性。

　　二 对法律能够限制权力的反思

　　2．1 法的演化与权力的产生

　　法律在现代社会的发展表明法律本身所具有的逻辑自洽性正在使得法律成为现代社会治理的重要规范。法制化在全球范围普遍加快，法律至上的理念深入人心。法律是人类文明进化的产物，并不是从来就有的。最初的禁忌、习惯、习俗逐渐演化为具有规范意义的行为准则，最后达到法律的高度。最初的习惯与动物的条件反射本能不无关系。有一个例子可以很好地说明这一点。一群猴子走到一棵香蕉树下，当一个猴子试图摘香蕉后，突然有水从上面流下来以至于淋湿了它，接下来的猴子也遭遇了同样的境况，于是这群猴子得出结论认为“不能摘这颗树上的香蕉”。[iv]一个禁忌如此产生，以至于经过几代后，猴子们已经没有人知道为什么不可以摘这颗树上的香蕉，而只是知道这个禁忌的存在。人类的禁忌的产生与此相同。因此，最初的禁忌等行为带有偶然性，并不是彼时所积极采用的。第一个禁忌可能由此而产生，但是随着人类进化的加快，团体中的个体差异也开始显现。一个在团体中具有某种特殊能力（丰富的经验、获取更多食物的能力等）的人日渐重要，因此成为这个团体的领袖。领袖的产生具有非凡的意义，稳定的权威就此产生。权威的存在使得团体朝着有序化的方向发展。权威之所以有效，就本质而言是因为团体中普遍的信仰。团体中第一个获得权威的人是通过自身的某种能力而达到的，因此这是一种对事的权威，即他是根据自身对事情的解决能力而拥有的权威。随着权威的演化，对人的权威逐渐产生，这种权威并不是因为拥有权威的人具有某种能力，而仅是具有某种身份（如国王）而拥有权威。当权威演化成对人的权威，权力就此产生。这一演化过程在原始社会末期开始结束，但是两种权威依然在人类社会中相互作用地存在着。权威的存在加快了禁忌、习惯的演化，更多的习惯自此产生。但是习惯还只是习惯，没有强制力，尽管可能存在在道德方面对违反习惯的谴责行为。[v] 国家，为习惯等向法律方向的发展扫除了障碍。法律，在最初的国家运行过程中并不显得特别重要，这是因为国家的最初发展还不完善，运用习惯、道德等来治理已经足够，更重要的是社会关系的简单使得法律的产生显得多余。但是在国家的发展中，仅依靠习惯、道德等远远不能满足国家的治理，社会迫切需要具有强制执行力的规范来运作国家。因此，就权力与法律各自的发展历程来而言，权力在前法律时代已经产生并且已经运行良好，权力在法律的产生过程中具有不可磨灭的影响。失去了权力这一后盾，法律将无从产生。

　　2．2 法律对权力进行规定的目的：合法性论证

　　法律，具有普遍的规范意义，权力在法律上的规定实属当然。但是法律对权力规定的目的值得我们考察。确实，宪法、行政法等权力基本法涉及规范权力的法律为权力的规范化起到了应有的作用。权力运作具有时间性，对权力的合法性论证成为权力被权力客体（接受权力作用的群体或个人）接受的重要依据，因此如何保持权力的延续成为权力运作的核心问题。美国定期的总统选举是权力延续的结果。在一个稳定的时期内，权力基本法的存在为权力的延续提供了有效的论证，因此权力基本法的存在具有重大的意义。但是，我们不能就此认为权力基本法是关于如何限制权力的法律。如上所述，权力，就其本质而言是一种“能力”；法律，就其本质而言是一种“规范”。“能力”所具有的含义在于权力运行的可变更性，“规范”所具有的意义在于法律施行的稳定性。权力运作的可变更性在行政权上展现得尤为明显。一般的行政决策，追求高效是其目标，而法律所具有的“规范”束缚了行政权应有的本性。权力基本法的存在的目的是对权力的合法性进行论证（确认），而权力本身需要寻求这种论证，否则权力被认为是伪权力。即使是新政权的诞生也会在接下来的时间里制定权力基本法以期表明自身权力的合法性。然而，值得注意的是权力基本法并不详尽地规定权力的运作。大量的权力不需要法律的论证。我们先来考察法律是如何论证其合法性的。宪法论证民法、刑法等基础部门法的效力，而基础部门法又论证其下级法律的效力，形成效力位阶，而宪法的效力问题则由“最低限度的自然法”论证其效力。权力的合法性论证类此论证。权力基本法论证立法权、司法权、行政权的效力，而三权又论证其下级权力的效力，因此形成权力的效力位阶。权力基本法论证的只是权力的一些基本原则，这些原则包括但不限于三权之间的权力分配问题。这也就是为什么权力基本法如此简单以至于很多时候现代社会在抱怨法律的不完善。

　　现代社会并不允许权力的无限膨胀及权力所带来的对人权利的侵犯，因此权力的划分具有重大的意义。而权力自身的体系为解决权力的这一问题提供了一种方法。权力的效力位阶使得某一权力寻求自身的效力提供了依据。权力的效力位阶使我们看到权力具有边界，因此如何在自身的边界之内行使成为权力能够延续的决定性问题。而权力基本法的出现即是为界定权力的边界的结果。但是，这种界定就本质而言仍然是权力寻求自身合法论证的结果。

　　在这里我们需要澄清一个误解，即法律对权力进行规定的目的是对权力进行合法性论证这一命题不等同于权力不受法律的限制。我们目前为止的所有讨论并没有对反对命题Q进行支持。本节的论证只是试图阐述权力在法律上进行规定的目的，而没有证成其它。不过，本节的论证将构成批驳命题Q的佐证。我希望我已经在这个问题上阐述清楚了。

　　2．3 对典型案例的分析：法律与权力的联系

　　一个有趣的现象值得注意：法律的进化史却同时也是权力从集权走向分权的历史。或许这一现象为命题Q增添了几分论证。然而我们的看法是：事实上权力被限制了，但并不代表是法律在起的作用。通过简单的常识，我们可以看到法律的进化史也同时也是物种逐渐灭绝的历史，但是我们显然不能认为法律是物种灭绝的原因。逻辑上论证A与B之间的关系时并不是仅从A存在B也存在来论证的，而此时的论证只是逻辑论证的第一步。

　　我们以一个着名的案例为例进行说明。米兰达诉亚利桑那州案[vi] 确定了着名的米兰达警告法则，警察的权力在此境况下将被受到制约。警察权力的限制是法律的结果吗？我们并不这么认为，如果警察的权力的限制是法律的结果，那么在米兰达案之前警察的权力为什么没有受到限制？如果认为美国联邦最高法院在本案中创造了一项规则，即“法官造法”，因此事实上仍然是在法律之下权力受到了限制。确实，这种分析为命题Q增加了说服力。但是，我们仍然需要解决：法官在本案中所造之法适用于本案的根据是什么；如何理解法官的这种造法？关于这些问题，我们将在下面进行分析。

　　2．4 立法权诸问题

　　权力膨胀、权力寻租等问题困扰着当代社会。据此人们认为这些案件的发生是法律不完善，因而提出的解决方案是弥补法律的漏洞，因而加大立法以弥补漏洞成为一种潮流。因此，如何使法律保持与时俱进从而弥补法律漏洞是法学家、立法者关心的问题。法律的与时俱进不仅表现为立法，也表现为法律解释。法律解释成为一个试图弥补法律漏洞的尝试。然而，与时俱进的法律真的能够限制权力吗？法律问题的出现呼吁着法律的完善，立法随之被提上日程。立法是复杂的过程，分歧重重，各种利益交织。法律是利益博弈的结果，尤其当涉及权力时。代议制及民主商议被认为是立法的两大基石。纵观各国的立法无不采取代议制，殆当今各国都不是古希腊式的城邦社会，全民参与已经不可实现。

　　代议制的存在使得代议本身备受关注，如何合理地挑选出代表成为代议制首先要解决的问题。无论是立法，还是听证，代表的选择都非常重要。不管实质如何，代表的出现迎合了程序正义。“程序是法治与恣意的分水岭”的这一告诫使得代议制深入人心。代表是由最基层的直接选举开始的，这一制度的设计令人难以怀疑正义在这里的失效，代表的产生处于最直接的监督下。确实，直接选举中，代表的产生符合程序正义的要求并不难做到，然而有争议的是：代表是如何被提名的；代表是否正确表达了选民的意见；代表的意见是否被审慎地考量。

　　事前的资格审查在确定代表候选人的同时也为操控代表提名提供了方便。为无关紧要的事项设置障碍从而阻却一些人成为代表候选人是常有的事，然而不清楚的是为什么需要在这个事项设置障碍而不是在那个事项设置障碍，尽管《选举法》被认为是一个国家指导选举最重要的法律。在政务还未完全公开的地方，选民对代表候选人缺乏必要的了解，选民似乎也不清楚自己的选票所代表的意义，受他人意志左右的情况时有发生。可以肯定地说，这种代表的产生是少数利益集团的产物而不是选民真实意志的反映。即使所选的代表是选民真实意志的反映，也同样面临着代表是否能够正确表达选民的意见的问题。

　　由于代表的特殊性，选民很难与代表进行有效的沟通，选民的意见难以表达。当代表成为一种身份后，这种局面就更加地难于改变。身份的赋予，无论是法律上的直接规定，还是事实上的一种状态，已经演化成了一种权力。这种权力，在缺乏监督的状态下，成为另一种可怕的力量而扭曲了原有的功能。在与政府的较量中，没有赋予更多权利的代表们是很难有效地表达自己的意见的。代表的意见不被审慎地考量，那么代表的存在就失去了原有的意义。一方面拥有可怕力量的潜能而另一方面却无法正常地行使自己的权利成为代表的真实反映。因此，代议制尽管可以完美地做到程序正义，但在实质正义方面还有商榷。

　　相对于直接选举，间接选举偏离原有的轨道的可能性更大，问题也更加突出。从法律上去保证代议制的正确运转变得困难重重。个人参与社会事务被认为是社会文明的表现，在这里个人权利得到了应有的尊重。民主商议的核心乃在于在去权力化的状态下进行民主式的商议，确保了商议者能够正确地表达自己和有效的倾听别人。民主商议是解决分歧的有效办法，当然权力的存在也是解决分歧的有效办法，但是在各国追求法治化的今天，利用权力解决分歧似乎并不为各国所提倡。去权力化是对权力存在的一种漠视，或者说权力的辐射微乎其微。去权力化的模式使得每个参与者都无须顾忌来自权力的压力，审慎地表达自己和努力确保他人表达的机会是民主商议得以进行的理由。而代表的出现为立法的民主商议开启了进程。代表的广泛性是进入民主商议的实质前提，同一的思维方式、相似的社会实践产生不了分歧，即使产生了亦无须开启民主商议，罗马教皇统治下的前资本主义时代即是一例。据此，民主商议需要满足几个条件：商议者可以自由表达自身想法的平等机会并不受权力及其他周围环境的干涉；每个商议者都有被倾听的机会；有一套民主的决策机制。民主商议所形成的决议是代表们集体意志的产物。确实，民主商议在解决分歧方面具有天然的优势，然而一个不可忽视的问题是去权力化真的可以实现吗？

　　立法依然在进行而权力依然在膨胀、腐败。民主商议错了吗？民主商议本身是理论上的理想状态，现实的情形并非如此。利益纠结及权力的出现打破了民主商议的进程。既得利益者阻止一部限制自身权力的法律实乃当然，利益的纠结从提案开始就充满了变数。美国立法的艰难性并不在于没有高素质的立法者，更不在于不需要立法，而在于强大的压力集团在左右着立法，美国联邦宪法生效以来，其修正案也不过几十条，繁琐的立法程序本身就限制了修正案的通过。宪法被认为是国家的基本法，立法程序的繁琐自然有其道理，这一繁琐的程序本身就是为了限制立法权而设置的，如美国联邦宪法规定宪法的修改需要参众两院的三分之二的多数通过，然后再由四分之三的州议会或制宪会议通过始发生法律效力。

　　宪法无疑是一国走向法治的里程碑式的标志，自宪法诞生就具有绝对的法律效力，其中涉及的权力规定也具有了纲领性，因而被认为是该国的政治体制，是不允许轻易变更的。因而第一部宪法具有了崇高的威望，除非出现政治动荡（比如政权更替），否则决不会轻易变更，因而一种宪法确定（或者默示）的权力分配成为传统。权力分配的传统化为权力的进一步分配设置了障碍，法律的改革变得困难重重。

　　私法的改革似乎更能够取得成功，也更能在国际上达成一致，因此在某种程度上国际私法以国内民法中的某些条款的形式存在。公法，尤其是宪法、行政法等权力基本法，是没有共通的。主权，是这个问题的关键之所在。既有权力的存在为新的权力配置设置了障碍。一方面当权者指出现有的权力配置很适宜，所谓的权力腐败、膨胀只是个案，而且已经成为世界性的问题，打破现有的权力配置成本高昂，并且认为没有得到权力的人一旦得到权力就会关上重新进行权力配置的大门，不利于民主化、法治化的建设。而另一方面没有得到权力的人在指责当权者滥用权力，时刻在提醒民众应当改革现有的权力配置，现有的权力配置不适宜民主商议，而且当权者早已关上了重新进行权力配置的大门。

　　在不提倡武力解决问题的当代社会，立法，成为一种斗争的工具。法律本身成为一种手段，法的权威性、效力性成为问题。如果立法真能像所宣称地那样可以改革现有的权力配置，那么只能说明现有的权力配置是脆弱的。权力配置从来不是通过立法得以实现的，即使是在现代社会。选举，成为当代政权更替的一种有效的合法方式，这点不同于战争、宫廷政变。在国际法上，通过宪法、选举法等国内基本法上台的政府被认为是合法的。本质而言，权力配置从建国伊始就定下了基调，宪法、选举法等权力基本法的出现不过是为了增添现行权力配置的适宜性的一种有力尝试，随后的立法是从这个基调开始的，一种不允打破的传统左右着立法。选举，一种在法律上得到确认的程序成为权力受到法律制约的脆弱尝试。建国时期的权力妥协使得权力更替成为一种传统。权力配置的传统化为权力存在找到了依据。立法不过是重复着传统的脚步。如果所立的法能够限制在权力，那么法律就是多此一举，远不如直接限制权力更容易接近目标。充满变数的立法减损了限制权力的初衷。

　　2．5 司法权诸问题

　　法律解释比起立法来更能称得上是与时俱进，法律解释本身就是为了弥补法律的漏洞而存在的。法律解释可以区分立法解释及司法解释。立法解释是通过立法者而实现的，因而除了不被称之为法律外，与立法别无两样。在法律的框架下进行司法解释成为进行司法解释的首要原则。对司法解释进行规范是大陆法系对司法机关的要求，但并不说普通法系没有类此要求，只是判例在普普通法系的特殊性使得“遵循”与“区分”先例成为进行裁判的首要考量因素。上级法院先例的存在为下级法院提供了指导，下级法院的判例并不能推翻上级法院的先例。“推翻”先例并不经常涉及，“推翻”先例需要严密的逻辑论证。“推翻”不同于“区分”不仅在于行使“推翻”权的是上级法院或者本级法院，更在于“推翻”使得原有的论证失去了效力。在某种意义上说法院的每一次裁判都是对法律的一种解释，只是这种解释不是严格意义上的司法解释。遵循法律而不是重新考虑是进行司法解释必须坚持的原则，虽然有的时候不是很严格地坚持这一原则。涉及权力的司法解释大多集中于宪法、行政法及行政诉讼法。如果所立之法没有能限制住权力，那么作为遵循法律的司法解释就不可能有所突破了。之所以有必要区分立法解释及司法解释，乃在于进行司法解释是行使司法权的方式之一。司法权的独立是自启蒙运动以来所坚持的原则。司法权独立在社会主义社会也得到了贯彻，尽管其所采取的论证方式不同于孟德斯鸠的论证。

　　司法权的被动性被认为是司法权不同于行政权、立法权的典型特征。司法权存在的必要性并不是法律的结果，而是权力分化的结果。权力的分化为权力行使走向高效奠定了基础。权力从古代分化至今，逐渐走向专业。历史的进化如此可见。法律为司法权的存在进行了确认，但是这种确认远没有主权国家的民众对其的内心确信更为可靠。对司法权正当化的论证早在立法之前就已经实现了，司法权的行使与其说是法律存在的结果，倒不如说是共同体选择的结果。

　　自由裁量权是司法权的一大特色。自由裁量不仅必要而且不可替代。一种自由售货机式的裁判之所以不可能，乃在于个案的不同。自由裁量权的被发现使得司法权在该领域备受重视。一种限制自由裁量权的呼声随之而起。一种据以解决的方案被提出，即完善法律。部门法的划分为法律的完善提供了参考，在某种意义上说具备完善的部门法即具备完善的法律。随之而来的对法律的指责成为解释这一问题的关键。权力的腐败归咎于法律的缺陷，司法权的滥用归咎于立法的不完善。问题的实质在于法律的完善能否解决这一问题，而不是应该可以解决这一问题。

　　一种事无巨细、包罗万象的法律是一些学者的期盼，以为法律是解决问题的突破口。事实上，法律从来都不可能事无巨细、包罗万象，法网罗密只能走向专制。法律的公共空间的出现是法律得以实施的前提。美国的法律可谓完善至极，自由裁量问题仍然备受诟病。现代社会两大法系的融合趋势明显，普通法系中制定法大量存在，这使得普通法系中不仅遵循先例也遵守制定法。法有规定与法无规定成为法官们首要考量的因素。法有规定的案件中，法律提供了解决争议的办法，但是由于争议的特殊性，法官们对案件的理解不一及法律的可解释性使得法律尽管指导着案件的审判，然而最终指导案件的是先例。先例的“推翻”与“区分”是法官们面对的问题。美国法官行使自由裁量权是以“区分”先例为契机的。先例的制约性使得“区分”先例变得重要。“区分”的出现为自由裁量留下了可观空间。尽管如此，每个法官都会在此保持谨慎的态度，以严谨的论证方式阐述案件。鉴于案例的特殊性，每个法官都不会轻易地尝试“区分”，尽管成功的“区分”注定载入史册，但是违背先例的后果也是严重的。民众的反对，同行及学者的质疑是法官们小心谨慎的原因。一个好的判例，展示给世人的不仅是判例本身，而是判例背后所展示的严密的法律论证。因此，美国法官的自由裁量权并不仅是受到先例的影响，更多的是同行、学者的影响。只要论证充分、合理，案件就会被接受。着名的Texas v. Johnson案，[vii]向我们展示的是公众对国旗的道德情感及联邦宪法关于言论自由的问题，尽管Johnson焚烧国旗的行为严重挫败了民众对国旗的感情，但是大法官们严密的论证无懈可击，使得人们接受这个判例，正如大法官肯尼迪在附议中写道：这令人感到沮丧但根本的是星条旗保护焚烧它的人。

　　司法过程的推理无疑是司法的重要环节。但是“司法过程中有多少成分属于推理，有多少成分属于纯粹的感情，司法方法的研究者无法达成一致。这足以令人不安，但更令人不安的是，我们会发现：无论法学家还是哲学家都无法解释推理的理性，无法使这一过程站得住脚，无法证明我们忠实于它的合理性。”[viii]

　　对法律的解读无疑是对法律进行重新认识，尽管法学者相信对法律的解释需要符合很多原则，比如符合法律的体系、符合法律的字面含义等等，但问题在于这是不可实现的目标。语言本身具有其自身的局限性，无法正确表达是常有的事。没有任何证据表明对法律的解释是对法律本意的解读，因此解释者偏离原有的方向而解释者浑然不知的境况也大有可能。因此，一般而言，司法过程中的法律解释偏离了原有的方向。

　　就司法权而言，现在的问题是：其能够受到规则（法律）的有效制约吗？事实的情形是：这是不可实现的目标。因为，规则本身必须被解释，这也就是需要法官自由裁量的依据，然而解释规则本身即是权力行使的过程。因此，一种试图限制司法权的规则，却也面临着被解释的危险，而解释的过程无疑是对规则的重新解读甚至解构。现在的情形看来所谓的司法解释不是如何限制自身的权力，而是如何扩张自身的权力。这一点，在两大法系中都体现得尤为明显。最高法院行使司法解释权，而其所进行的司法解释很少是对法律的直接细化，而是直接重新进行规范，已经远远偏离了法律原有的方向。一方面需要对规则重新解读，因为如果不这么做，那么法律根本无法应对现实的案件；而另一方面，任何解读都无疑会偏离原有的方向，而且这种解读是权力行使的过程。因此，一种试图限制司法权的规则的存在成为了点缀。因此，在米兰达案中，法官用其所造之法适用于本案的依据在于：法官造法是法官权力所在，法官用其权力发现宪法或者其他法律中包含这种“法”是法官对宪法、法律解读的结果。对法律的解读无疑破坏了法律原有的体系。对法律的解读只是司法过程中的一部分，更主要的问题在于司法过程中伴随的对法律的一种解构。规则不可能被表达成单一的意思，否则规则将无法适应日益多变的现代社会。美国联邦宪法及其修正案，两百多年来仍未根本地动摇过，不是因为美国社会停滞不前，而是因为宪法被美国最高法院的法官们进行了一次又一次的解构。罗斯福新政时期，美国联邦最高法院曾判决罗斯福新政的一系列措施违宪，而之后却认为符合宪法的规定，因此合法有效。在此过程中，美国联邦宪法没有任何改变，问题的实质就在于美国联邦最高法院对宪法进行的解构。因此，司法权的行使无疑对法律进行着解构活动。现在的问题是规则被重新认识，而且是以一种解构的方式进行认识，那么法律限制限制司法权的论断无疑是失败的。

　　2．6 行政权诸问题

　　行政权行使的合法及合理成为行政法的核心原则，德国行政法之父迈耶首先提出了这两项原则。这两项原则的提出促使了行政法理论走向成熟与完善。按照法律规定行使权力是合法原则的内容，“阳光下的政府”成为各国追求的目标。行政权是司法权、立法权产生的根据，或者说司法权、立法权是从隶属于行政权而逐步得到解放的。这与早期社会行政事务的处理有密切关系。做出决断、处理团体内的事物是团体领袖的经常性活动，不会考虑诸如立法、司法的问题，尽管很难考证社会早期是否存在独立的司法、立法行为。处理行政事物的急迫性及重要性使得行政权一直以来都受到青睐，也受到了质疑。法律对权力的正面宣示是区别于古代封建社会的重要一点。在封建社会，集权思想的泛滥、权力寻租的频繁、权力膨胀的不可抑制等等成为行政权备受争议的问题，王朝的更替总也摆脱不了，然而却也造就了行政权的完善化、公开化。

　　用法律公开权力的行使机制被认为是权力向文明方向进化的标志，权力的限制问题有了一种可诉机制。权力的可诉性带来了一种权力合法性论证的变革。一种试图从法律上论证权力的努力从不停息。行政权在宪法、行政法等法律中得到了确认。但是确认的只是一种权力的方向，更多的实质权力游离于法律之外。相对于立法权及司法权而言，通过法律限制行政权更显得困难重重。事实的行政权力行使比法律确认的更多，行政权的合法原则变得争议不断。行政的效率性不允许行政行为受到过多的束缚，过多束缚的行政权将一事无成。现代社会行政权的扩张已经变得明显，而且没有停止，逐渐演变成为一种全球性的问题。行政事务的复杂繁多为行政权的扩张找到了依据。确实，简单的法律确认已经无法涵盖行政权的全部范围了，一种试图通过法律限制行政权的初衷变得不再可能。

　　超越法律的框架行使权力的行为因为所处理的事务的正当性及处理结果的符合情理性而弥补了这一缺陷，并且没有遭到质疑与反对。默示行为弥补权力行使的缺陷已经变得越来越重要。按照社会契约的理论，社会契约是政府得以建立、权力得以合法的前提，因此尽管没有法律的规定，但是社会契约的存在本身就可以正当化权力本身。民众的默示被认为是社会契约的组成，因为社会契约的存在已经为契约的不断变更成为可能。默示行为被唯一地解读为同意权力的行使而不是其他，显得武断，但这种行为充分地证成法律在此无能为力。不管是权力扩张还是不行使权力都显得无关紧要，默示行为的修正足以弥补这一缺陷。

　　随着行政权的扩张，行政立法日显重要。大量的行政法规成为指导行政的重要依据。作为立法者制定的法律，从形式上而言具有广泛的代表性，代表着被代表者的意志；行政法规作为政府所立之法，在代表的广泛性方面不如法律，尽管行政法规可能征求了广泛的意见。如果只是从内容的形式上看，任何两部法律是不同的。简单的文字内容无助于我们区分两部法律，也无益于我们界定它们的冲突。下位法对上位法进行细化是必要的，否则下位法的存在就变得可疑。细化的量随部门法的不同而有所区别。扩大上位法的范围之所以存在冲突乃在于下位法超越了上位。缩小上位法的范围并不常见，因为下位法的存在本身即是细化上位法。法律位阶的存在已为法律的效力问题提供了范本，因此抵触上位法的当属无效，缩小上位法的范围的法律自然无效。区分下位法没有扩大或缩小上位法并不是容易的事情，但是这种区分并不是本文关注的对象。法的最高位阶是宪法，而宪法不过只是对权力进行了一场宣示，具体的权力配置早已成为一种传统而没有显示在法律上。行政立法成为一种试图解决立法复杂程序的代替方式，事实上确实减少了立法程序的繁琐复杂。但是行政立法本身即是为政府自身赋予权力，即行政权为自身赋予权力。一种试图规范、控制行政权的行为为行政权扩张推波助澜。

　　建国的过程（或者取得政府控制权的过程）对该国的权力配置具有重大而深远的影响。美国由于深受洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家的影响，因此政府被认为是对自由构成危险的根源，这种思想的结果就是美国开创了三权分立的先河。自此，美国的权力结构没有发生过根本的改变。对权力配置产生影响的远不止国家（政府）的诞生这一因素。就法律而言，“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含推理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及它未来会成为什么样子。”[ix] 要了解权力，我们需要走得更远，我们不能仅仅了解权力的过去以及它未来会成为什么样子。我们还需要了解与社会有关的情况，比如社会结构等。对于行政权来说，诸多因素的结合使得行政权更倾向于走向传统，即拒绝对权力结构进行改变。

　　权力的初始配置也许是偶然的，但是这一历史事件会由于权力的行使而产生权力配置的因果链条，由这一根因果链条而一环一环地往下传递。在这里，重要的问题不是如何识别这一因果链条，而是因果链条是如何建立的及它是如何中断的。值得考量的不是历史事件是否是因果链条建立的前提而应当考量的是什么历史事件会导致因果链条的建立，从另一个角度来说这个历史事件也是原有因果链条中断的前提。那么这个历史事件指的是什么呢？一次政变，就像泰国军变那样?抑或是一次选举，就像美国总统选举那样？等等。不管是偶然的还是必然的，他们都是历史事件，然而这些历史事件是导致权力重新配置的历史事件吗？就目前的情况看来它们都不是，在这些历史事件之后，当权者并没有中断原有权力配置的因果链条，至少三权的各自关系没有发生变更，权力维系在原有的体系之下。看来，尽管某一历史事件在该国产生了深远的影响（甚至政权更替）并不必然导致原有因果链条的中断。就目前的情形看来，我们无法进一步深入的探讨，这个看似简单的问题隐含着许多我们未曾设想过的困难。至于为什么权力配置会走向传统而没有中断权力初始配置的因果链条，根本的原因乃在于：美国社会不认为改变现行权力结构会使得权力配置更加合理，因为其已经完全适应了现有权力配置下的社会生活。这就好比当我们一开始喜好喝可口可乐一样很难让我们改喝百事可乐，而这成为问题的关键。



【作者简介】
张仕吕，华南理工大学法学院2006级本科生。


【注释】
[i] 齐格曼·鲍曼着，洪涛、郭台辉译，《寻找政治》，上海人们出版社，2006年，第6页
[ii] 如： George W. BUSH and Richard Cheney, petitioners,v.Albert GORE, Jr., et al. 531U.S.98
[iii]（美）R.M.昂格尔着，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，译林出版社，2008年，第1页
[iv] 猴子的经典实验之一道德的起源 //www.07938.com/zheligushi/zhihuigushi/200808/1396.html
[v] 关于权威的探讨可参见：约瑟夫.拉兹着，朱峰译，《法律的权威：法律与道德论文集》，法律出版社，2005年，第3-23页
[vi] 384 U.S.436（1966）
[vii] 491 U.S. 397（1989）
[viii]（美）本杰明·内森·卡多佐着，董炯、彭冰译，《演讲录——法律与文学》中国法制出版社，2005年，第52页
[ix] （美）奥利弗.温德尔.霍姆斯着，冉昊、娆中秋译，《普通法》，中国政法大学出版社，2005年，第1页