浅析国际贸易中的预期违约制度

【摘要】预期违约制度作为合同法中的重要制度，从十九世纪产生以来得到了极大的发展，并且在国际贸易上得到了越来越广泛的关注与应用，然而，我国在该制度上的法律与理论尚不成熟，仍存在许多问题。面对错综复杂的国际贸易实务问题，我们应如何利用预期违约制度解决纠纷，以避免不必要的损失？本文从一个典型的预期违约案例出发，通过提出问题与分析问题对预期违约制度进行简要探讨，指出我国在该制度上的不足，最后总结经验与教训，提出相应的解决办法。
【关键词】国际贸易；预期违约；案例分析
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、案例介绍

　　2007年7月，国内A公司与美国买方签署了多份草莓出口合同，总金额约100万美元，合同支付方式均为OA30天。在合同履行过程中，由于买方对草莓品质要求较为苛刻，同时草莓市价不断上升，出口企业A公司遂向买方表示，如果再按照买方要求的品质继续供货，其将难免遭受损失。A公司要求买方同意降低对草莓品质的要求，否则将不可能继续履行合同。美国买方对A公司的提议坚决反对，不同意对合同内容进行任何变更，更不同意终止合同执行。买方表示其已经与下家签署了供货合同，因此A公司也必须按照合同要求继续履行供货义务。买方随后一再要求A公司明确后续货物的出运日期，但A公司始终回避问题。买方遂停止支付金额为15万美元的已到期货款，并表示将在收到A公司后续供货后再支付到期货款；而如果A公司拒绝继续执行合同，该笔货款将被用来弥补因A公司违约而造成的损失。A公司认为继续供货将有可能导致损失扩大，因此坚持只有在买方支付前期欠款的条件下，方能继续向买方供货。贸易双方就此问题相持不下。[②]

　　二、问题与分析

　　（一）本案的主要问题

　　在本案例中，A公司根据草莓市价上升所作出的表态可能只是基于谈判策略的考虑，企图迫使买房作出一定的让步。但是，这种表态在实际上却使买方开始怀疑A公司是否愿意继续履行合同，遂反复要求A公司切实履行合同项下的义务，明确后续出运日期。在A公司回避问题并一拖再拖的时候，美国买方显然已经丧失了信任，于是采取激烈的补救措施，援引预期违约制度中止了其付款义务。

　　不难看出，在这个典型案例中存在三个关键问题：第一，A公司的行为是否构成预期违约？第二，买方美国公司的停止付款是否合理，是否有法律依据？第三，买方还能采取何种补救措施？

　　（二）分析与理解

　　1．预期违约的概念与制度意义

　　预期违约又称先期违约，是英美合同法中的特有制度。预期违约制度来源于英国1846年的索特诉斯通案的判例[③]。它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度，具体是指在合同成立后、合同约定的履行期限届至前，一方当事人以口头或书面形式明确肯定地向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或者一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不会或不能依照约定履行合同义务。前者称为明示预期违约，后者称为默示预期违约。

　　预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，这对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效地减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时地解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

　　2. 《联合国国际货物销售合同公约》中关于预期违约的规定

　　（1）“预期非根本违约”与“预期根本违约”

　　《联合国国际货物销售合同公约》（即CISG，以下简称“公约”）对预期违约制度的采纳被认为是预期违约制度成为普遍规则的标志[④]。公约在该问题上较多吸收了英美法上的预期违约理论，并且在个别细节上吸收了大陆法系的不安抗辩权的内容。因此，虽然公约中的预期违约制度来源于英美法系，但却与英美法系有所区别。

　　公约第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”

　　公约第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”[⑤]

　　以上两条是公约对于预期违约的规定，其中第71条在学理上成为“预期非根本违约”，第72条被称为“预期根本违约”。

　　（2）“预期非根本违约”的构成要件和救济措施

　　第一，在事实上表明一方当事人预期上不能履行合同义务：首先是履约能力有严重缺陷；其次是信用有严重缺陷；再次是当事人在准备履行合同或履行合同中的行为表明其将不履行合同主要义务。

　　第二，《公约》中使用了“显然”一词修饰上述三个客观标准的程度，这表明当事人的主观性较强。

　　第三，一方当事人“显然”不履行的应是合同的实质性或者重要义务。但这种所谓重要义务应以不构成根本违约为限。

　　第四，义务中止履约方必须及时通知违约方停止发货和停运的情况，并要求违约方提供履约的充分保证，这也说明了“通知”的重要性，否则中止方可能会承担违约责任[⑥]。

　　根据《公约》的规定，“预期非根本违约”的救济方法有以下几种：

　　第一，中止其义务的履行。《公约》对中止履行权的适用条件要求从履约能力、信用和履约行为三方面予以考察，对买卖双方的利益予以平等地保护。

　　第二，行使停运权。根据《公约》第71条第2款规定，停运权是一种仅为卖方享有的救济权。

　　第三，要求另一方当事人提供履约担保。合同一方当事人中止履行合同义务的目的在于提醒对方当事人的注意，对方当事人应对这种提醒作出反应，来消除一方当事人行使中止履行权所基于的预期情形。

　　（3）“预期根本违约”的构成要件和救济措施

　　依公约的规定，预期根本违约的构成要件为：

　　第一，须有客观事实或者一方当事人将不履行义务的口头或书面声明表示预期不能或不会履行义务，在程度上必须达到“明显”的程度。

　　第二，一方当事人将不履行或声明其将不履行的是合同的根本义务。

　　预期根本违约的救济方法有以下几种：

　　第一，行使解约权。《公约》为了防止解约权的滥用又对之进行了限制，主要有两方面：一是须“明显”看出对方将根本违反合同；二是除非违约方明确表示将不履行合同主要义务，解约方应在合理的时间内履行通知义务，以便对方可对履行义务提供充分保证。

　　第二，请求赔偿损失，这与解约权是紧密结合的。同时，合同法上的合理减轻损失原则也应适用，即一方当事人违约时，另一方当事人必须采取必要的措施减少因违约造成的损失或防止损失扩大。

　　第三，如果时间允许，可要求对方提供充分的履约保证。这也是主要的救济手段之一，但是前提必须是有合理的时间，否则会造成不必要的损失。

　　3. 本案中的预期违约制度适用与依据

　　本文开篇的案例中，A公司的行为已经构成预期违约。A公司应该预见到，草莓这种水果的价格是受产量、气候、市场等多种因素影响的，在订立合同时就应考虑到存在一定的风险。A公司声称由于考虑到货物价格和质量较高的因素，因而主张修改合同中实质性条款，否则不再发货，这显然是不能成立的理由，因为他不能把这种风险转嫁到又买方负担。A公司在随后的谈判中始终拒绝履行合同，在美国买方履行了通知义务的情况下A公司仍不打算履行合同，可见，其行为和声明满足了公约规定了构成要件，已经构成了明显的预期根本违约。

　　由于中美两国同为公约的缔约国，因此受公约的规范无可争议。通过之前的分析，预期根本违约的救济措施有解约、赔偿损失和提供履约保证。在本案中，美国公司第一可以行使解除合同的权力，然后要求A公司赔偿相应的损失；或者继续与A公司协商，如果A提供了只要美国公司付先前款项则继续发货的履约保证，那么该合同可以继续履行；最后，如果协商不成，则买方既可以采取第一种措施解除合同，也可以待合同期届满之时主张A公司实际违约，赔偿实际违约损失。

　　三、该案例的经验与教训分析及我国法律在预期违约上的规定

　　（一）经验与教训

　　通过对前面案例的分析不难看出，在现今全球市场经济的大背景下，由于对数量、质量等供需要求多变、全球市场调整价格使买卖双方承担风险加大，预期违约导致买卖合同纠纷在国际贸易中肯定是频繁发生的。因此，国际贸易参与者不仅需要善于利用预期违约制度维护自身权益，同时也要注意预期违约的成立需要一定的要件，如果武断认定对方构成预期违约，很可能反而造成自身不履行合约导致违约的情况出现。

　　第一，应合理利用预期违约制度，降低风险、减少损失。预期违约制度赋予了合同当事人一方在面临对方不履约的威胁时，提前采取自保措施的权利。通过行使这一权利，当事人可以做到在最短时间内，最大程度保护自身利益。这就需要我们明确预期违约的构成要件，既要主要对方当事人的拒绝履行表示，也要注意其履行不能的情况，如果预见到对方履行不能，则需要及时通知对方以得到履行保证方可避免损失。

　　第二，在援引预期违约条款之时也需审慎行事，防止自身违约。虽然预期违约会将损失减小到最低、得到最快的补偿，但由于各国和条约中都对预期违约的使用前提规定了严格的要件，以防止其被滥用。因此，在合同当事方预期对方违约时，可以根据相关法律条款，首先要求对方提供及时履约的充分保证。评判某一保证是否“充分”，应根据商业准则而非法律标准来界定，例如：在对方信誉良好时，这种充分的保证可以仅仅是对方的某种书面承诺；当交付的货物存在瑕疵并影响到买方的方便使用时，卖方及时进行替换、维修、降价或采取其他补救措施，保证才可能被认为是充分的[⑦]。

　　（二）我国《合同法》上关于预期违约的规定和问题

　　我国《合同法》第94条关于预期违约解约的条款，第108条关于预期违约责任的条款，第68条、第69条关于大陆法系不安抗辩权和因行使不安抗辩权而中止履行及相应的担保条款，再加上同样适用于预期违约的《合同法》第7章关于违约责任的条款，形成了一系列有关预期违约的规定，这种吸收了两大法系特点，构成了具有我国特色的预期违约制度。

　　第94条规定“：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

　　上述两个条款实际上确认了预期违约的两种形态：在履行期限届至之前当事人一方明确表示不履行主要债务就是明示预期违约，以自己的行为表明不履行主要债务则是默示预期违约[⑧]。

　　而我国《合同法》的第68条、第69条也规定了与预期违约制度相近的不安抗辩制度。但是，这两种制度的来源分属不同法系，我国对其吸收整合虽然符合法律的演化发展特点，可是由于在相关适用规定上不够明确、内容过于简单，在一定程度上造成了隐性的冲突与矛盾。比如在适用规定上，如果合同一方当事人“转移资产、抽逃资金以及逃避债务”的行为，在第68条中可适用不安抗辩，需要向该当事人通知以使其提供履行担保，只有在合理期限内对方没有提供担保或者实际履行合同时，方可解除合同；而如果援引第108条规定，则符合“一方以自己的行为表明不履行合同”的默示预期违约的条件，当事人可以直接解除合同，这样就造成了两种不同的结果。由于这不是本文的讨论重点，因此下面仅围绕预期违约制度进行。

　　与公约或者英美法系的预期违约制度比较，我国在以下问题上存在需要改善的地方：

　　1. 构成预期违约的条件不明确，没有规定不履行合同的程度；

　　2. 默示预期违约的适用范围模糊不清，给司法实践留下空间较大；

　　3. 预期违约的救济措施过少，在某些情况下不能减少当事人的损失；

　　4. 对预期违约方明示拒绝履行的撤回权没有规定。

　　（三）相关建议

　　对上文中提出的问题，笔者认为应从以下几个方面加以完善：

　　1. 进一步完善预期违约的构成要件，如将第108条中的“当事人一方不履行合同”改为“当事人一方不履行主要义务”，这样会缩小适用范围，以免造成该制度的滥用。

　　2. 应当将默示预期违约的适用范围进一步客观化，而不是仅仅用“当事人一方以其行为表明不履行合同主要债务”这种带有强烈主观推断性的条件。

　　3. 在第94条和第98条中加入当事人适当的通知提供履行担保义务，而不是直接解除合同或者请求损害赔偿的救济。这样可以在很大程度上维护原始合同，避免直接导致合同解除等极端性救济。

　　4. 对于明示预期违约的当事人应给予一定的撤回权期限，也是为了进一步保障既成合同，维护合同双方当事人的最大利益。



【作者简介】
任建南，对外经济贸易大学法学院2007级本科生。


【注释】
[①] 任建南，对外经济贸易大学法学院2007级本科生。
[②] 案例引自高欣：“通过案例看预期违约制度在国际贸易中的应用”，载《国际商报》2008年9月19日第006版，有改动。
[③] 参见吴志忠：《买卖合同法研究》，武汉大学出版社2007年版，第182页。
关于预期违约制度的起源，另有人认为起源于英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉切尔（118 Eng. Rep.922(Q.B.1853)）一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以起诉，而不用等到6月1日再起诉，这个判决宣告了预期违约规则的确立。
该观点参见谢琼：“论《合同法》中预期违约制度的完善——以CISG为视角”，载《西昌学院学报》2009年6月第2期。
[④] 李先治：“论预期违约法律制度”，载《当代法学》2002年第8期。
[⑤] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第429页。
[⑥] 姚宏敏：“国际贸易中‘预期违约’时的通知义务”，载《国际市场》2009年第11期。
[⑦] 高欣：“通过案例看预期违约制度在国际贸易中的应用”，载《国际商报》2008年9月19日第006版。
[⑧] 详细可参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版。


【参考文献】

[1] 吴志忠.买卖合同法研究[M].湖北：武汉大学出版社，2000.
[2] 王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3] 李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].北京：法律出版社，2002.
[4] 葛云松.期前违约规则研究——兼论不安抗辩权[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[5] 冯大同.国际货物买卖法[M].北京：对外经济贸易大学出版社.1993.
[6] 高欣.通过案例看预期违约制度在国际贸易中的应用[N].国际商报,2008-9-19（006）.
[7] 李先治.论预期违约法律制度[J].当代法学,2002(8).
[8] 吴志忠.论国际货物买卖合同的预期违约制度[J].法学评论,2009(4).
[9] 李先波,刘翱.英美毁约性违约制度探析[J].时代法学,2007(5).
[10] 纪红玲,望靖东.两大法系在《合同法》中完美结合的体现[J].中央政法管理干部学院学报,1999(5).
[11] 谢琼.论《合同法》中预期违约制度的完善——以CISG为视角[J].西昌学院学报,2009(2).
[12] 孙晓萍.从国际贸易案例看我国的不安抗辩权制度的完善[J].广东外语外贸大学学报,2002(3).
[13] 任建.国际贸易中违约对风险承担的影响[J].黄冈职业技术学院学报，2006(8).
[14] 杨露娜.从中国和合同法和CISG、PICC的比较探讨预期违约制度[J].法制与社会，2009(3).
[15] 姚宏敏.国际贸易中“预期违约”时的通知义务[J].国际市场，2009（11）.