个人承包集体企业中职务侵占罪的认定(Ⅰ)
发布日期:2010-08-26 文章来源:北大法律信息网
【写作年份】2010年
【正文】
一、案情
李某,男,某市A建筑公司副经理,该公司系镇属集体企业
1989年,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费;李某自己招聘工人,发放工资,缴纳税费,李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资,清产核资时有一个工程项目应该710万,而帐面只反映了500多万,差150万,李某将对这150万元存在其他账户,未进行核资。2003年6月份公司进行改制。
二、分歧
李某在核资是隐匿150万是否构成职务侵占罪?本案中存在两种意见:
第一种意见认为,李某构成职务侵占罪。
理由是,李某是A建筑公司副经理,A公司让李某承包工程队,尽管A公司对李某承包的施工队,没有分配人员,也没有分配施工机械,没有资金的投入,但李某与建筑公司有签订的合同证明,建筑公司批准让其全名负责施工队,即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系,李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物,只要达到数额较大,就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元,已构成职务侵占罪。
第二种意见认为,李某不构成职务侵占罪。
理由是,虽然李某是建筑公司的职工,在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系,但确定本案是否构成犯罪,是否构成职务侵占罪,关键是看其承包性质来具体认定。
就本案而言,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管,均由李某个人决定,A公司公司除收取施工队一定利润外,其他事均不管。并且李某在承包工程时,也没有以A公司的名义承包工程,而是将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费。综观全案,李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”,李某占有的工程队的150万元属于个人财产,因而李某不构成职务侵占罪。
三、评析
笔者赞同第二种意见,李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于:在“空壳企业”的承包经营中,对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集,一切经营事务由承包方自行解决,承包方自主经营,自负盈亏,发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包,实质是承包方独资,发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备,因而称为“空壳型企业”。
如果承包人在承包过程中利用职务上的便利,侵占企业财产,是否能构成职务侵占罪呢?要解决这个问题,同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此,要成立职务侵占罪,必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯,即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中,发包方一不投资,二不参加管理,三不承担经营风险,只是按合同收取一定数额的管理费,发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论,界定财产的所有权,应当遵从“谁投资,谁收益”的原则,既然发包方没有任何投资,自然也就不享受任何收益。所以,承包企业中的全部财产,都是承包者的投资或经营所得,该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产,只是侵占自己的财产,并没有侵犯企业所有权,因而不构成职务侵占罪。
本案中,李某承包工程队时,建筑公司一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,只是每年收取一定的利费。因此,李某所谓承包的工程队,就是一个“空壳型企业”,整个工程队完全是李某独资的。再者,李某在承包工程时,也未用A公司的名义承包工程,而是挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费,所以,李某的行为实质上是个人行为,那些认为李某是建筑公司的工作人员,承包的企业是集体企业,李某占有的是建筑公司财产的看法,只看到了承包合同的形式,没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产,都属于李某个人所有,A建筑公司并没有丝毫的损失,亦即公司财产的所有权没有受到侵犯,不具备职务侵占的客体,因而李某不构成职务侵占罪。
【作者简介】
宋晓锋,北京丹宁律师事务所律师。
相关法律问题
- 深圳市职务侵占罪 数额巨大认定标准 3个回答0
- 职务侵占罪认定问题 求法律达人解释。急!!!!! 3个回答0
- 职务侵占罪 4个回答15
- 职务侵占罪,是否能判缓刑? 4个回答20
- 是否构成职务侵占罪? 2个回答10
发布咨询
相关文章
相关法律知识
最新文章
- 上海市关于适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题
- 开设赌场罪的犯罪构成及量刑规定!
- 非刑罚处罚措施
- 亲朋好友被抓走,律师给的忠告您一定用得到!
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释
- 关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)
- 一起成功的诈骗罪无罪辩护案
- 论互联网犯罪案件管辖异议申请的难点、技巧和意义 ——从为涉嫌电信网络诈骗犯罪案的
- 经济犯罪全流程辩护思路指引
- 刑事案件判决的罚金,被告没钱缴纳怎么办?会加刑吗?
- 刑事拘留与逮捕有什么区别?
- 认罪认罚从宽原则的基本含义
- 如何正确区分诈骗罪和合同诈骗罪
- 紧急避险的条件
- 正当防卫的成立条件