论中国式辩论原则之消解

　　引 言

　　20世纪80年代以来，我国诸多民事诉讼法学教科书均从《民事诉讼法（试行）》（1982）第10条“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”和《民事诉讼法》（1991）第12条“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”总结出我国民事诉讼法的“辩论原则”，即在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益，并在此涵义基础上进一步细化出辩论的主体、形式、方式、内容等具体内容。[1]这项继承于苏联民事诉讼法的辩论原则与大陆法系的同名原则存在着根本区别。按照日本学者的概括，大陆法系的辩论原则通常包含三层含义：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；（2）法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础；（3）法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权证据调查）。[2]如果将我国所谓辩论原则与大陆法系辩论原则作一对比就会发现，前者强调当事人在整个诉讼程序中享有实施辩论行为的权利，后者则强调诉讼材料（主要事实和证据）的引入由当事人确定和决定；[3]前者将辩论原则视为公民民主权利和社会主义民主原则在民事诉讼中的体现，[4]后者则将辩论原则作为对法院实施突袭裁判和进行职权干预的基本防范措施。[5]正是基于这种巨大差别，张卫平教授曾精辟地将两种辩论原则分别称为“非约束性辩论原则”和“约束性辩论原则”。[6]本文试图以迈向当事人主义诉讼模式这一基本共识为基础，[7]论证中国式辩论原则自身的混合、过渡属性和全面消解的必然性，并进而在比较的层面上揭示出在我国确立大陆法系辩论原则的重要性和必然性。需要指出的是，本文之所以将省思对象称为“中国式辩论原则”，而不是“非约束性辩论原则”，是因为它既有别于大陆法系通行的约束性辩论原则，也与苏联式的“辩论原则”存在重要差异，尽管它们本质上都是非约束性的且具有一脉相承的关系，中国式辩论原则鲜明地体现出转型时期的中国民事诉讼理论和制度的特点。

　　一、名不副实的中国式辩论原则

　　按照我国学者比较通行的界定，民事诉讼法的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼法和民事诉讼过程，或者至少在重要诉讼阶段上，起指导作用的根本性准则，集中体现了民事诉讼法的精神实质和风貌，是制定、调整和修改民事诉讼法具体条文的依据。[8]按照这种界定和描述，中国式辩论原则实在名不副实。[9]

　　首先，中国式辩论原则强调当事人有进行辩论的权利，这本身没有问题，但如果仅仅是强调这一点，那么该原则就会沦为“当事人之诉讼权利”之一种，而《民事诉讼法》第12条也就显得多此一举，因为第50条明明已经规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。……”事实上，全国人大法工委民法室对《民事诉讼法》第12条“有权进行辩论”和第50条“进行辩论的权利”所作的条文说明就并未显示出实质区分，因而给人一种重复之感：前者即“辩论是指在人民法院的主持下，民事诉讼双方当事人就争议的事实、争议的问题以及法律的适用，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”后者即“在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题各自陈述自己的主张和根据，反驳对方的诉讼请求，就有争议的事实和适用法律问题展开辩论。”[10]如果仅是因为当事人进行辩论的权利在诉讼权利体系中范围更广或更为重要，或者之前的诉讼体制对此项权利较为忽视而如今需要加强，那么只需对第50条中的辩论权利进行立法增容或扩大解释并以特别的规则强化对当事人辩论权利的保护就足以达成目的，没有必要硬要给其一个“基本原则”的名号，比如可以通过严格贯彻公开审判制度，加强上诉程序、再审程序对该权利的救济等方式来强化保护。2007年底修正的《民事诉讼法》第179条已将“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”作为当事人申请再审的法定事由，可以视为在此方面的一个重要举措。

　　其次，中国式辩论原则虽然形式上贯穿于民事诉讼全过程，但却谈不上对该过程有根本性的指导作用，也谈不上对民事诉讼结构有何重要的塑造作用。它充其量只是表明当事人进行辩论的权利广泛存在于各诉讼阶段之中（比如，从起诉与答辩开始就已经是该权利的行使），而不像提出回避申请、提起上诉、申请执行等诉讼权利只能存在于特定的诉讼阶段，换句话说，前者与后者只有量的差异而无质的不同。[11]学者们也曾在谈到辩论原则时特别指出：“辩论原则贯穿在民事诉讼程序的全部过程中，在第一审程序的审理前准备阶段，特别是开庭审理阶段，当事人固然可以进行充分地辩论，在第二审程序以及审判监督程序中，也允许双方当事人人进行辩论。因此，不要把开庭审理的辩论阶段与辩论原则混同起来。”[12]该论述与其说指出了辩论原则与开庭审理辩论阶段的差异，还不如说强调了中国式辩论原则不只存在于开庭审理的辩论阶段，后者只是前者一个极为重要的表现而已。

　　再次，中国式辩论原则未能成为民事诉讼法具体条文制定、调整或修改的依据，而这一点被认为是原则的重要功能和其区别于规则的重要标志，正如姚建宗教授所指出的：“法律原则是整个法律制度的基础、本源与核心，尽管其在法律文本中具体条文的绝对数量较少，但它在逻辑上是其他法律要素尤其是法律规则的灵魂和统帅。”[13]事实上，我国民事诉讼法的制定、修正以及通过诸多司法解释进行的实际规则调整并未体现对中国式辩论原则的遵从和具体化，反倒是常常从大陆法系的辩论原则中找到理论资源和立法说明，比如，法官证据调查范围上的重大立场变化（《民事诉讼法》第64条，《民事证据规定》第15、16、17条）、自认制度的正式确立（《民事证据规定》第8条）、举证时限制度的确立（《民事证据规定》第34条）等就是大陆法系辩论原则在中国的具体规则表达。在此意义上，大陆法系的辩论原则已经悄悄在中国积蓄力量并准备在适当时机取代中国式辩论原则，只是目前还未得到全面、正式的承认而已。

　　最后，中国式辩论原则的存在带有明显的注释法学的影子。当事人辩论权的规定被理所当然地认定为我国民事诉讼法的基本原则，一定程度上源于第12条在现行《民事诉讼法》中的位置——第1编“总则”中的第1章“任务、适用范围和基本原则”。第1章共有17个条文，除第1条的“制定方针”，第2条的“任务”，第3—5条的“适用范围”外，其余条款几乎都被作为民事诉讼法的基本原则，于是在我国民事诉讼法理论上便有了少则七八个、多则十几个的基本原则，也引起了关于民事诉讼法基本原则范围甚至界定本身的争论（这一点在诸多民事诉讼法教科书上都有体现，不过这种状况近年来已经有所改变）。这种模式在很大程度上受到了苏联民事诉讼立法和理论的影响（这一点只要比较一下两部民事诉讼法典的第1章就可以看出），《苏俄民事诉讼法典》（1964）第1编“总则”中的第1章就是“基本原则”，苏联学者们根据这些条文总结出民事诉讼法的诸多重要原则。[14]

　　二、造成混乱的中国式辩论原则

　　在约束性辩论原则成为大陆法系的普遍共识、我国已在学说、制度层面逐步接受甚至体现该原则精神的背景下，中国式辩论原则的存在极有可能造成诸多误解和混淆，尤其是对非诉讼法学者、实务界人士和普通民众而言更是如此。比如，中国式辩论原则的存在和大陆法系辩论原则的缺席，使得学者们热议甚至在制度上有所设计的释明权观念和规则无所依托，无法理解，无从把握。所谓释明权，[15]是指“在当事人的诉讼活动存在着不明确或可疑之处时，法院可以要求当事人予以释明（澄清或说明），而且，在某些情形下，法院必须要求当事人予以释明。” [16]一般认为，释明权制度的存在构成了对弱势当事人的额外帮助和对不平等对抗的特别矫正，因为“法律之外的不平等”导致当事人在整理与提供信息方面能力不对等的情形不可避免地存在着。在职权主义诉讼模式下，释明权根本无存在的必要，因为它的功能早已被无所不包的法官职权干预所吸收或替代。职权主义诉讼模式对当事人能力不对等问题给予超乎寻常的关注，它对当事人主义模式在此问题上的无力和无视也大加批评：“依照辩论原则，资产阶级法院只能把当事人提出的事实和证据作为自己判决的基础，并为判决而对它们进行评价。法庭根据自己的职责，对于证据不进行调查（个别除外）。很明显，法院在诉讼中的态度，是不干涉双方当事人的辩论，谁得到胜诉，不是看谁正确，而是看谁更机灵和更有经济实力。”[17]他们认为只有赋予法官职权由其灵活确定对何人、在何时给予特别帮助才能真正、彻底地解决问题。相反，只有在当事人主义诉讼模式下，彻底贯彻的当事人对抗主义产生弊端、法官中立显得过于消极以致成为不可忍受的“无所作为”时，提出法官应当拥有释明的权力（或义务）才有必要和可能。正如张卫平教授所指出的：“辩论原则在大陆法系民诉理论中的地位就决定了释明权的地位。几乎所有关于民事诉讼基本问题的专著都必然触及这一问题。大陆法系国家的诉讼法学者对释明权问题的厚爱也完全源于学者们所处的以当事人主导为基本特征的诉讼体制和模式，源于当事人主导这种诉讼价值观。如果置身于另一个完全不同的诉讼体制和模式，对释明权问题的感觉就大不一样了。”[18]

　　按照大陆法系民事诉讼一般原理，释明权与辩论原则存在补充与被补充、例外与原则的关系，然而中国式辩论原则却与释明权观念和制度无实质性关联，因而我国的释明权制度实际上缺乏针对性（我们拿来了大陆法系的释明权制度，却未同时拿来作为释明权产生原因的辩论原则），这可能导致三个消极后果：（1）如果没有作为释明权存在前提的约束性辩论原则，释明权根本无法确定自己的准确位置和前进方向，我们也无法准确把握它的功能及其限度，也无法使当事人理解释明权的意义与限度。[19]即使在辩论原则和释明权制度都已较为成熟的大陆法系国家，释明权的合理把握始终是一个难题，更不必说根本未确立辩论原则前提的我国。日本学者谷口安平教授就指出释明权实践运作的难点：“由于在日本的诉讼实践中许多案件都没有代理律师而只有当事者本人进行诉讼，法官的释明发挥着非常重要的作用。尤其是当事者中只有一方请了律师时，双方的辩论能力极有可能失去平衡，因而要求法官适当地行使释明权。但是法官进行释明的结果总是意味着对一方当事者的援助，因此过分地或明显地行使这种权限可能招致对审判公正性的怀疑。”[20]我国司法实践中的法官们也提出了类似的问题：“举证释明是法官应尽义务，但现在具体案件中如何把握释明的‘度’大家认识还不清楚。以致实践中有的法官积极释明，让对方感到法官明显偏袒一方，也有的法官消极、被动行使释明，当事人在一审败诉后上诉时，当二审法官责问当事人怎么不在一审提出某某问题时，当事人的回答常常是：法官没告诉我呀。因此，如何行使释明经常是法官感到困惑的问题。”[21]（2）在“辩论主义”缺席、职权主义根深蒂固的中国语境下，不仅释明权的准确理解和正确适用会更加困难，更为严重的是，释明权的引入甚至可能成为广受质疑的职权主义继续争取权力的隐蔽突破口，如此释明权的引入就不是对我们试图确立却仍远未完成的当事人主义的“矫正”，而可能在客观上成为职权主义“复辟”的中间步骤，[22]最终释明权本身也将最终消失，就像在职权主义诉讼体制下释明权并不存在一样。（3）释明权、约束性辩论原则、非约束性辩论原则三者的关系问题或者更准确地说是术语使用问题显得混乱。我国学者早已在谈论释明权及其与“辩论原则”（约束性辩论原则）的密切关系，尽管在立法层面我们没有确立该原则，而是确立了另一个“辩论原则”（非约束性辩论原则）。于是就出现了这样的怪现状：我们热议的释明权制度针对的是在我国并不存在的约束性辩论原则，而我们所谓辩论原则与释明权制度无实质关联，却与约束性辩论原则分享着“辩论原则”的称谓。逻辑学家指出：“存在这样的情况，表面上的岐见实际上并不是真正的岐见，而仅仅误解或词汇误用的结果。”[23]那么也存在这样的情况，表面上的共识实际上并不是真正的共识，而仅仅是误解或词汇误用的结果。

　　三、激励不足的中国式辩论原则

　　中国式辩论原则认为，通过赋予当事人辩论的权利，就可以调动当事人实施辩论行为的积极性（比如在法庭上积极地提供证据、质证，积极进行辩驳和论证等），以便创造出有利于民事审判效率和发挥主体性的激励机制：“通过双方当事人的辩论，便于人民法院进一步查清事实，确定证据是否可以作为定案的根据，正确适用法律，作出正确的判决。”[24]在非约束性辩论原则的发源地苏联，学者们就已表达出对辩论原则的这种设想或期望，比如，“辩论原则在于案件参加人享有充分权利，表达双方当事人为保护自己利益而在证明和论证法律理由方面的主动性和积极性。”[25]再比如，“社会主义辩论原则一方面包括当事人有权利和义务把与案件实体具有重要意义和与此有关的论据告诉法院，并在诉讼中坚持自己的立场；另一方面包括积极协助法院和检察院以及其他国家管理机关查明和确定全案案情。”[26]这种通过赋予当事人权利而促使其积极施行有助于法院审判的行为的激励设想当然是可以成立的，因为权利一方面意味着法律对某种行为的肯定性评价和认可，另一方面意味着行为者能够通过行使权利获得的法律上的利益。只是有两点需要指出：（1）这种对辩论原则功能的论证更多是相对于无辩论权利或只强调义务的诉讼体制而言的，或者才有必要或意义，否则它更像是说出了人人都知道的真理而已，因为在现代社会，无论是大陆法系还是英美法系或者在二者之中更具微妙差异的诸多诉讼体制，至少在法律文本或民事诉讼理论上，当事人在民事诉讼中拥有辩论权利都已不是问题；（2）这种辩论原则功能的论证只强调当事人的主观能动层面而没有关注客观保障层面，而当事人实施诸种辩论行为积极性的保障绝非仅靠其主观努力就可以实现，因而这种意义的辩论原则所表达的激励本身是不完全的，它没有考虑到当事人可能面对的困境或约束条件。毫无客观保障可能使得主观努力大打折扣，甚至完全不起作用。

　　逐步摆脱职权主义诉讼模式、迈向当事人主义诉讼模式已经成为我国民事诉讼法学界的基本共识和立法的努力方向。当事人主义模式的公平、有效运作有两个基本前提和条件：一是基本保证对抗的双方当事人能够势均力敌而不是“一边倒”或者沦为赤裸裸的智力、经济力量的对抗；二是对抗的过程和结果能够在判决的最终形成中起决定性作用而不是沦为装点门面的花瓶。其中前者解决的是当事人主义模式的基本公正问题，后者解决的是当事人主义模式对双方的对抗激励问题和对法官的中立要求问题。如果说大陆法系辩论原则常常因为强调第二个条件而忽略第一个条件，[27]因而必须修正或调整，那么中国式辩论原则既无法真正确保第一个条件实现，[28]而且也无法满足第二个条件，它产生不了对当事人对抗的足够激励，因为判决及其作出过程没有受到当事人辩论和举证的制度化约束，当事人辩论和举证的意义将大打折扣，甚至当事人可能会受到“突袭裁判”。更为严重的是，一个理性的当事人预见到辩论和对抗并不会带来明显或直接收益，或者收益会被来自法官干预的不确定因素或“选择性执行”冲淡时，他会选择放弃法庭对抗或者同时寻求庭外途径来达到对其有利的结果，即使这种途径明显会被认定为非法。既然辩论程序缺乏实效性，另觅他途就成为人们的“自然”选择，无论官方如何看待此种选择。[29]按照这种经济学分析的路径，“双方当事人热衷于大量的庭前非公开活动，以非程序化、非正当的方式影响法官对案件的客观判断”[30]既非偶然，也不令人惊奇，它只是表明了人们在特定制度约束条件下的某种（并不是唯一的）选择。

　　扭曲的激励不仅是针对当事人而言，还包括作为诉讼代理人的律师群体：（1）律师们为了获胜而有意或者被迫寻求影响法官判断的非法却有效的途径，这种做法加剧了司法领域的不正之风，特别是在“我国律师从业者更多关注的是西方律师享有的市场垄断、行业自治等职业特权和利益，忽视、甚至毫无了解“职业”为公共服务的一面”[31]和“中国律师面临巨大的执业障碍和生存压力”[32]的双重困境下；（2）律师们不专注于法律知识和辩论技能，而是想方设法建立和利用关系网络办案，一旦这种策略频频出现并屡屡得手，极有可能形成“劣币驱逐良币”的恶劣后果，并最终将对我国本来就发展不充分的律师职业产生致命的打击，因为它不仅会造成大量优秀律师（尤其是青年律师）的退出，或者导致更多将以律师为业的人采取先进入政府或公检法部门积累人脉再开展律师职业的策略（这种策略本身又会不断加剧“劣币驱逐良币”的巨大洪流），更会导致律师职业形象的彻底丧失；（3）律师的功能无法有效发挥，权利和地位无法得到有效保障。我们常常在文学、影视作品中看到律师在法庭上激烈、精彩辩论的场景，并产生强烈共鸣，不仅是因为这种安排能够产生引人入胜的戏剧冲突效果，更是因为它的确构成了律师职业最重要的工作之一，而且是（或应当是）对影响判决最直接、最具决定性意义的工作。我们都会同意，一旦法庭对抗过程形同虚设，那么律师角色的重要性和主体性都会大打折扣，在诉讼过程中也就谈不上多少“律师的”权利或什么“律师的”地位了，因为法庭庭审及其效果实在是律师的地位、权利、职业能力、职业道德等的一次集中、全面的展示。

　　四、形式化实践下的中国式辩论原则

　　如果以大陆法系辩论原则对民事诉讼程序构造和运作的巨大影响作为参照，中国式辩论原则可能造成诉讼程序的弱化或软化，使得程序缺乏应有的效力和力量，这对于程序正义观念相当薄弱的我国来说是非常不利的。

　　首先，中国式辩论原则虽然从正面宣示了当事人的辩论权利并同时强调法院有义务和权力保障这种权利的实现，[33]但由于辩论的权利是否以及在多大程度上得到保障主要依赖于法官，而辩论原则本身对法官又没有任何实质性约束，于是辩论程序在不同的法官手中或同一法官审理的不同案件中可能具有不同的面孔和效果。这种个别化的实践一方面使得程序的所谓“高度确定化效应”[34]增加了不确定性，从而以实践的方式解构了程序本身（难以想象没有这种高度确定性，程序还会是什么）；另一方面可能导致更大的信任危机，正如刘学在教授所担忧的：“程序的展开和处理结果在审判人员的裁量下高度个别化，从而缺少某种外在的客观标志来判断是否具有妥当性、正确性，由此而引起一种‘黑箱效应’：当事人以及社会上的一般人总可能怀疑纠纷的处理因审判人员的能力、素质或人格方面的问题而遭到扭曲，并因此感到不安，而这种怀疑或不安既很难得到证实，也很难消除。”[35]在目前中国语境下，这一问题尤其值得关注和警惕，因为我们面对的问题不仅是如何防止出现具体案件的司法不公，更是如何解决司法不信任的大量产生和扩散这一顽疾。个案的司法不公固然会造成和加剧司法不信（尤其是在目前发达的媒体和网络条件下），因而努力消除个案司法不公的确有助于司法公信力的建立和维护。但值得注意的是，在公信力较低的情况下，司法不信会产生一种高度的自我强化能力，它通过增加对司法不公的“合理”[36]想象，进一步强化司法不信，使得那些只有较小瑕疵的司法过程被轻易放大为严重瑕疵的司法过程，甚至实质上没有任何瑕疵的司法过程都因这种不信任的想象而难以获得信任（原因似乎很简单：谁确切知道呢？），更为严重的是这种放大甚至可能得到许多人的下意识的共鸣。[37]而要阻止这种自我强化机制就不能仅靠消除个案不公，更重要的是要使所有人看到和相信司法系统正在全面确立和严格实施制度性的和程序化的机制，并努力使司法过程处于公开运行的状态，即使如此也需要经历较长的时间才能看见明显的成效。在此意义上，我们应当始终牢记两点：一是司法公信与权威是需要耐心建立和刻意维护的；二是程序从来都不仅是一种约束机制，更是一种保护机制。[38]

　　其次，中国式辩论原则的实践运作极有可能出现严重的形式化，暴露程序的软弱无力。张卫平教授就曾指出：“开庭审理以及当事人双方激烈的言词辩论，常常变形为一种‘话剧表演’，而流于形式，即所谓程序‘空洞化’。”[39]程序的空洞化构成了对程序形象的严重损害，也成为程序正义扎根中国的巨大障碍，因为空洞化的程序赤裸裸地呈现出的程序的无用和无力，也使得其可能牺牲实体正义的代价承受显得不可忍受和毫无价值，有谁会愿意作出没有收益而只有成本的选择呢？空洞化的程序应当说是不能称之为程序的，或者至少不是我们要建立的可以“作为制度化基石的程序”[40]虽然近些年来，为遏制先定后审、程序虚设等不良倾向，已经强调庭审功能并有制度性做法，比如根据《民事证据规定》第47条的规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”然而，如何使得庭审程序进一步实在化仍有待进一步的努力。回顾程序正义在中国的理论、实践与制度，其步履维艰不仅是因为“舶来品”身份因而在本土势头强劲的“实体本位主义”面前一时还很难争取到有利的竞争位置（无论是对于社会大众还是对于司法者、执法者），[41]更在于程序规则设置的无力和贯彻的无力的现实使得程序正义始终无法真正全面展示出其独特的不可或缺的价值（这反过来又不断强化了“实体本位主义”的力量、巩固了其支配地位），令人相信即使承受它所带来的代价也是值得的，其对我们一直向往的中国未来法治建设将有莫大的益处。总的来说，中国语境中的程序正义目前更多停留在学理上和法律文本上，而不是司法实践中，更未到达普通人的灵魂深处。程序并非未发挥作用，只是还远未发挥其应有的作用。

　　可喜的是，2007年底修正的《民事诉讼法》第179条已将“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”作为当事人申请再审的法定事由，从而构成了辩论权的重要保障措施，也显示出中国式辩论原则走向实在化的努力。按照立法者的说明，所谓“剥夺辩论权”是指如下三种情形：（1）在案件审理前的准备阶段，法院没有给被告进行书面答辩的权利；（2）法院在开庭审理阶段没有经过辩论程序，而是在法庭调查之后，迳行作出了判决；（3）在法庭辩论终结时，没有按照第127条的规定由审判长询问当事人的最后意见，即当事人的最后陈述在法庭笔录中没有体现。[42]然而，值得追问的是，尽管立法者基于上述三种情形的特别重要性和再审作为一种例外纠错程序的特性，将“剥夺辩论权”的情形限于上述三种，但如果法官仅仅是象征性地开展辩论程序，并随意打断当事人的陈述或辩论，最后也未将判决系于辩论程序所界定的事实和证据范围，当事人如何获得救济？此种情形的出现比例应该远高于上述三种情形（这三种情形的辩论权“剥夺”虽然重大，但却过于明显，因为每一种情形都有明确的法律规定，比如《民事诉讼法》第113条，第127条，因而法官不会冒着如此高的风险去剥夺当事人的辩论权，无论是有意还是无意），且恶劣影响丝毫不逊于前者，因而如果不能解决此问题，我们很难说已经解决了辩论权的实在化问题。依笔者之见，第179条第10款更多考虑避免辩论程序明显的重大缺失，而不是或未能解决辩论程序的形式化问题。形式化是一种比较隐蔽且在目前制度下无法有效“制裁”因而会较多出现的病象，甚至第179条第10款的出现反而可能会催促更多的形式化或空洞化而不是相反，如果法官不愿严格贯彻辩论原则的话（“不愿”并非意味着一定是法官因要徇私枉法而有意为之，而极有可能是基于以往的职权主义和“官本位”而习惯为之）。

　　五、职权主义阴影下的中国式辩论原则

　　中国式辩论原则源于苏联传统，苏联学者将辩论原则界定成“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据；检察长有权证明案件的情况，而法院则有权调查对案件具有意义的事实和收集证据，这两方面的权利互相结合起来。”[43]苏联的辩论原则在理念上崇尚客观真实和职权主义，并在意识形态的催化下，坚决反对诸如自认、限制法官调查取证职权等制度，从而呈现出与资本主义国家普遍推行的辩论主义明显不同的风貌。这一点可以从苏联学者的论述中清晰地反映出来，比如，“在苏维埃民事诉讼法中，辩论原则是同客观真实原则密切联系在一起的。法院不应当只是依靠双方当事人提出的材料。如果当事人不能指明全部具有法律意义的事实，或者当事人提出的证据材料不足，法院应积极主动补充作为证明对象的事实和收集缺少的证据。” [44]再比如，“国家的干预是苏维埃的处分原则和辩论原则中的重要因素，从而把这些原则与资产阶级的处分原则和辩论原则根本区别开来；同时，国家的干预也保障着苏联公民的自由能够实现，保障着公民的权利和利益能够获得司法上的保护。只有在苏维埃社会主义国家中，国家的干预才是表现着个人的自由和个人有权处分自己实体权利与诉讼权利。”[45]也许“非约束性”在形容苏联式辩论原则时，也无法涵盖其加强法官职权的制度倾向。

　　在对苏联政治、经济、法律全面继受背景下，苏联的辩论原则也被照搬过来。[46]然而，情况还是起了变化，并集中表现在1998年实施的《最高人民法院关于民事审判方式改革问题的若干规定》和2002年实施的《民事证据规定》。苏联的辩论原则曾经坚决地反对自认制度、当事人自理调查证据，并将当事人的辩论行为纳入法官的职权调查之中，而如今我们虽然继续坚持了当事人享有辩论权利的原则内涵，却也确立起自认制度，强调当事人提供证据、限制法官调查证据等制度（尽管这些制度在司法实践中的贯彻既存在不彻底的情形，也存在不统一的情形，但无论如何已经确立了）。对照苏联式辩论原则的最初内涵，中国式辩论原则已经在相当程度上背离了苏联传统。这种背离可能会被我们作为我国民事诉讼基本模式从职权主义向当事人主义迈进的初步证据，但同时这种背离也造成了非约束性辩论原则的独特性和重要性的降低，因而构成了对其自身的消解力量。换句话说，如果苏联式辩论原则还可以被称为与大陆法系辩论原则相对应（或相对立）的“原则”，那么从中国式辩论原则背离苏联传统开始，其与“原则”的地位和称谓反而不相称了。

　　中国式辩论原则只是强调当事人在诉讼中享有辩论权利和可以实施辩论行为，却未从辩论对法官裁判过程和最终判决产生的效果着眼进行制度化处置。因此，即使抛开其起源的职权主义和客观真实背景，中国式辩论原则的这一特质也使得其与我国一直坚持的职权主义诉讼模式和客观真实理念和平共处。因为允许当事人实施辩论行为在任何诉讼体制下都是存在的（至少在纸面文本或理论宣称上是如此），当事人所进行的辩论和对抗构成了法官事实认定的信息来源（不同体制下这一来源所占的比重并不相同），以弥补法官自身信息的不足（法官首先是一个倾听者，然后才是一个判断者）。区别在于，在当事人主义模式下，当事人之间的辩论和对抗不仅产生对自己的约束，也相应界定了法官职权干预的范围和法官认定事实的范围；而在职权主义模式下，当事人之间的辩论缺乏自己独立的地位和效力，而是被法官无边（相对于当事人主义而言）的职权所包含和吸收。如果说大陆法系辩论原则与职权主义严重冲突，并界定了当事人主义与职权主义的本质区分，那么中国式辩论原则却更像是对职权主义与当事人主义有限共同点的现象描述。[47]也可以说，中国式辩论原则在中国职权主义语境下存在这一事实本身就表明了我国辩论原则与大陆法系的同名原则有着根本的不同。

　　在向当事人主义模式迈进的过程中，我们必须要警惕职权主义的思维和制度，即使是当事人主义模式存在问题，也应试图在其自身框架内加以解决，因为当事人主义是开放的，只是其基本精神确定不移。[48]在职权主义色彩浓厚的中国更应坚持这一点，正如韩波博士在对协同主义、和谐主义诉讼模式的评论中所指出的：“我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，协同主义、和谐主义倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。”[49]由于中国式辩论原则的职权主义起源及其与职权主义能够（事实上已经）和平共处的特质和现实，坚持非约束性辩论原则而非大陆法系通行的约束性辩论原则，可能使得职权主义在中国式辩论原则之中“寄居”或“潜伏”下来。因为，中国式辩论原则并未在程序制度上反对法官的职权干预，相反，它还为法官设置了保障当事人辩论权利的权力。与大陆法系辩论原则和职权主义的水火不容相比，中国式辩论原则对职权主义有着极大的宽容，大有“井水不犯河水”之势。另外，中国式辩论原则与大陆法系辩论原则分享了同一名称，于是在我们不加仔细辨别的情况下，非约束性辩论原则可以“堂而皇之”地成为职权主义的“避难所”。

　　余 论

　　本文对中国式辩论原则必须和必然消解的论证，从另一个角度而言就是大陆法系辩论原则应当确立的立场（对前者的论证常常是在后者的参照下完成的），而后者已经在江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》得到体现。该建议稿明确将大陆法系辩论原则的通行内容纳入中国式辩论原则之中：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。除法律另有规定外，人民法院应当以当事人的诉讼请求、主张的事实和提出的证据为裁判依据，当事人未提出的事实和证据不得作为裁判依据。对于当事人无争议的事实，人民法院应当直接作为裁判的依据。”（第10条）[50]这一做法表达了学者改造中国式辩论原则、建立当事人主义模式的实质步骤，无疑是一种巨大的进步。然而将大陆法系辩论原则的内容与中国式辩论原则混合规定的做法，值得商榷。依笔者之见，第10条应该抛弃“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”的规定，而仅规定大陆法系辩论原则的实质内容，这一方面是因为“当事人有权进行辩论”同样与建议稿第51条显得重复：“当事人享有委托诉讼代理人提出回避申请、收集和提供证据、进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行、查阅和复制本案有关材料和法律文书以及本法规定的其他诉讼权利。……”就像现行《民事诉讼法》第12条鱼第50条一样；另一方面是考虑到混合的双方本身代表了两种诉讼模式传统，这种混合可能导致不伦不类的理论和实际效果，而且所谓“当事人有权进行辩论”完全可以从大陆法系辩论原则的实质性内容推导出来。



【作者简介】
霍海红，男，1979年12月出生于河北省康保县。1997年考入吉林大学法学院，先后获法学学士学位(2001-07），民商法硕士学位（2004-07），2004年7月攻读民商法学博士学位，并留校任教。现为吉林大学法学院讲师，研究方向：民事诉讼法学、民法学。


【注释】
[1] 参见柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第93—94页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第69—70页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2001年版，第45页；江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第33页。
[2] 参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第71—72页。《法国民事诉讼法典》甚至在“通则”中明确规定了辩论原则的基本内容：“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项做出裁判”（第5条）、“法官不得以‘辩论’中没有涉及的事实为裁判依据”（第7条）。
[3] 参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（第16版），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第527页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第305页。
[4] 参见柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第93—94页；全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页。
[5] 参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第338页。
[6] 参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《现代法学》1996年第6期，第47页。
[7] 围绕民事诉讼模式，20世纪90年代以来我国民事诉讼法学界有诸多争论，并出现新的动向（如协同主义），但总的来说，当事人主义应该是大方向。参见韩波：《民事诉讼模式论：争鸣与选择》，《当代法学》2009年第5期，第133—148页。
[8] 参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第28页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第53页；谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第81页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第19页。
[9] 张卫平教授就指出，从我国民事诉讼基本原则的价值来看，我国辩论原则的阐释不能够充分体现辩论原则作为民事诉讼基本原则的应有地位。参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第21页。
[10] 参见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页，第82页。
[11] 从这个角度看，调解作为民事诉讼法的基本原则也值得商榷。调解能够普遍存在于民事诉讼的各个阶段，只是表明了立法者对调解结案的鼓励和对当事人处分权的尊重，却不能说明调解对民事诉讼过程本身产生结构性的影响。判决和调解的定位问题常常使人困惑，甚至出现司法政策的摇摆。在民事诉讼中，判决始终是基础和标准，而调解是当事人的自由选择，是当事人基于判决的成本、胜负预测、当事人之间和谐关系的维持等诸多因素作出的特殊安排，无论是判决率高还是调解率高，都是如此。在某种意义上，同为结案方式的论断可能模糊调解与判决的功能和特点，是一种典型的从法官视角进行的论断。
[12] 柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第93页；
[13] 姚建宗：《法理学：一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第88页。
[14] 参见[苏]多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第24—35页。
[15] 对于释明，学者们称“释明权”或“释明义务”，一般并不严格区分，然而当释明被冠以不同的定性术语时，也许不仅是术语表达的偏好问题，而是体现出人们对待释明的微妙感觉，比如称“权利”可能意在强调作为法庭主持人的法官虽然因为私人对抗理念的坚持而丧失了诸多权力，但并非将权力完全交出而是有所保留，因而是一种以职权主义模式作为参照的视角；而称“义务”可能意在阐述法官在防止当事人主义模式走入单纯外在力量角逐的局面而应有的控制者角色或维护当事人主义模式公平底线的保障力量，因而更像是一种在当事人主义模式内部进行考量的结果。
[16] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第357页。《日本新民事诉讼法》第149条规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。……”
[17] [苏]多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第41页。
[18] 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第350页。
[19] 这一点在大量移植国外理念和制度的我国，尤为值得关注和反思，正如陈瑞华教授所指出的：“由于种种原因，我们从西方移植过来的一些法律理念，可能面临着民众的误解和反感。无论是立法者、司法官员还是法学研究者，都必须严肃应对这样的问题：如何使普通民众更愿意接受这套法律人的思维方式？”参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第3页。
[20] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第139页。
[21] 江苏省高级人民法院民事审判第一庭：《关于〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉实施情况的调研报告》，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第439页。
[22] 参见霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向——实体与程序双重视角的观察》，《现代法学》2008年第1期，第70页。
[23] [美]柯匹、科恩：《逻辑学导论》，张建军等译，中国人民大学出版社2007年版，第117页。
[24] 参见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页。还是刘荣军教授说的更为透彻：“从作用的对象看，旧职权主义的作用对象并不在当事人诉讼权利以及实体权利本身，而在于当事人的行为。”参见刘荣军：《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》，《中国法学》2006年第6期，第184页。
[25] [苏]多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第34页。
[26] [匈]涅瓦伊：《经互会成员国民事诉讼的基本原则》，刘家辉译，法律出版社1980年版，第58页。
[27] 这种忽略有时是不可避免的，而且对这种忽略所造成的后果予以制度弥补已经成为当事人主义模式的“日常工作”。其一，这种忽略恰恰表明当事人主义模式有其坚定的理念基础，它可以内部调整但绝不外部妥协；其二，这种忽略往往是一种“事后视角”而不是“选择视角”，就像现代民法最初确立的“私权神圣”原则在一个世纪以后看来显得过于极端而必须修正一样；其三，这两个条件本身相互制约，强调第二个条件就存在牺牲第一个条件的可能，而强调第一个条件就存在放弃第二个条件的危险，因而调整性的动态平衡才是其常态。从这个角度，我们可以理解英美法系的对抗制竟然可以在人们热烈“拥护”和激烈“批判”并存下稳定地存续着。
[28] 彻底的实质平等注定只是乌托邦，而试图为其认定的弱势当事人提供帮助，不仅容易使法官失去中立的外观，而且会削弱当事人的辩论和强化法官的职权，最终导致当事人辩论的萎缩，因而是一种因小失大的做法。
[29] 对此，徐昕教授基于实证个案对私力救济展开的成本收益分析提供了精致的说明，参见徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第137—156页。
[30] 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第262页。
[31] 参见李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第285页。
[32] 关于中国律师的执业和生存现状与困境所谓描述，可参见麦宜生、刘思达：《中国律师所面临的挑战：两次问卷调查的结果》， //www.indiana.edu/~emsoc/report_1CH.htm，访问日期2009年11月19日。
[33] 参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第71页。全国人大法工委民法室在对民事诉讼法第12条的说明中也指出：“辩论是在人民法院主持下进行，一方面，人民法院应当按照法定程序安排双方当事人进行辩论，并保障当事人辩论权的行使；另一方面，人民法院对违反辩论程序、妨害诉讼进行的行为，有权依法作出处理。”参见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页。
[34] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第11页。
[35] 刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第92页。
[36] 言其合理，不在于承认这种想象的对象的必然存在，而在于承认这种想象本身是人们面对周围环境而作出的自然的反应，因而有其心理学上的依据。
[37] 备受关注的杭州飙车案出现的对公权力的种种不信任提供了绝好例证。
[38] 程序在为权力设置制约条件的同时，也为他们设置了合法性的条件，权力者严格按照法律规定的程序行为，将被看作是已经尽了最大的努力，也是程序将权力者从一些不可能完成的任务中解救出来。离开了程序，他们常常无法为自己提供具有逻辑力量的辩护，除非权力者拥有至高无上、不受任何约束的绝对权力。
[39] 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第262页。
[40] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
[41] 参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第177—178页。
[42] 参见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第355页。
[43] [苏]克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第84页。
[44] [苏]多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第34页。
[45] [苏]克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第70页。
[46] 参见柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第95—96页
[47] 事实上，恰恰是这种共同点描述决定了中国式辩论原则不可能像大陆法系辩论原则那样具有型塑民事诉讼结构的功能，具有界定某一诉讼模式的地位。
[48] 现代民事诉讼已在辩论主义框架下寻求解决难题，并认为辩论原则本质并未发生任何改变，如日本就有当事人照会制度解决一方或双方当事人的信息匮乏问题，即当事人就主张立证的必要事项有权要求对方予以书面回答。参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第57—59页。
[49] 韩波：《民事诉讼模式论：争鸣与选择》，《当代法学》2009年第5期，第147页。
[50] 江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第10页。