2010年司法考试法理学复习笔记：法的本体

　　2010年司法考试法理学复习笔记：法的本体

　　司法考试法的词源与词义

　　考察法的词源和词义，可以从中了解早期人类对法律现象的认识。不同民族的语言文字中关于法的用词，一定意义上表明各个民族对法的独特的评价、理解和期待。分析、研究法的词源与词义，有助于理解法律现象的历史演变及法律现象中所包含的文化的多样性与共同性。

　　汉字“法”的古体为“灋”。由廌、水、去三字组成。据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“刑”字的最初写法是刭也，强调的是杀戮；罚罪也，强调的是罚金。所谓“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。” 这三朝的刑，指的就是君主施与社会的残酷的人身处罚。从作用和功能上看，刑与礼之间存在互补关系（唐朝之后，中国法律则全国儒家化），“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。 所以，一般认为中国古代“法”字的主要含义是刑。“平之如水，从水”，一般解为法具有公平与正义的意思，代表公正。 而廌则是一种传说中古代的独角神兽，性中正，辨是非，闻人论则咋不正、见人斗则咋不直，带有神明裁判的意蕴。另外，在中国古代，法与刑、法与律可互训，含义相通。如《尔雅？释诂》：“刑，法也。”“律，法也。”《唐律疏议》解释：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”并说“李悝集诸国刑典造法经六篇……商鞅受之以相秦，改法为律”。可见，古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词，三者的核心是刑。一定意义上，这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。

　　如果说中国古代一般将法与成文法相等同，并且尤其强调法自君出，那么，在欧洲许多国家的语言中，“法”与君主权力的联系就不那么密切了。在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。这种语言现象在欧洲是相当普遍的。如与Jus含义相当的有Droit（法语）、Recht（德语）、Diritto（意大利语）、Derecho（西班牙语）、Право（俄语）等；与Lex相通的则有Loi（法语）、Gesetz（德语）、Legge（意大利语）、Ley（西班牙语）、Закон（俄语）等。在欧洲法律思想发展史上，抽象的法与具体的法相分立的二元思想方式具有广泛的影响。所谓自然法学说，就是在区分抽象的自然法与具体的实在法并进而强调实在法必须服从自然法的基础上形成的。因此，君权与法也就没有必然联系了。

　　从清末修律开始，汉语中的“法”、“律”的词义有所变化。不再局限于“刑”的范围。目前，根据我国宪法的规定，我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，这可视为狭义的法律；而广义地说，我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。而教科书中所说的一般意义上的法律，则指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。在法学中，一般意义上的法律有时又被简称为法。