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论民法典与我国私法的发展(四)

发布日期:2010-09-06    文章来源:北大法律信息网
  七、民法典的体例结构与私法的发展

  民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典,从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典,其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下,法典结构已经发展成熟,“法典不是单一的法律,也不是简单的法律汇编;法典是科学系统的编纂成果,是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中,一个明显的特点是,采取了“总—分”的体例结构,笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。

  (一)关于民法典总则的发展及相关立法比较

  民法典总则是私法在长期的发展过程中,法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段,没有总则,也不可能具有总则的规定。不过,到了优士丁尼时期,罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段,代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里,已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察,在《学说汇纂》中,优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明,包括七个部分,第一部分为头编(Prota ,第1-4卷),第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等;第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容;第二部分(第5-11卷)以审判为内容。[182]由此我们可以看出,在《民法大全》的《学说汇纂》里,已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上,《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法,继承罗马法的结果,潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造,最早由胡果(Gustav Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》(Institutionen des roemischen Recht)一书中采用,然后由海赛(Amold Heise)在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》(Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen)一书中采用,最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的:“潘得克吞体系的构成材料,诚然自《学说汇纂》而来,但就体系而言,它不过是《法学阶梯》体系的一个变种。”[184]由罗马法发展而来的法学阶梯体系与潘得克吞体系不仅在接受了罗马法的制度与内容,而且在由这些体系建立的民法典也继受和发展了法典的总则体系。虽然,各民法典均具有总则,然其内容规定具有不同之处。

  以深受《法学阶梯》影响下的《法国民法典》为代表的民法典编纂体例,虽然一般都具有独立于各分则的“序编”,而且这些“序编”中也具有了反映民法的一般规范的条文,但是这些条文一般是关于民法典的适用及其效力的规则,而并没有抽象出共同的概念、原则,也不能很好地指导民法典各分则的规定,正如有的学者所说的:“与其说是民法典的一般规则,不如说是关于法治的一般规则,其内容与后面的各分则的内容之间没有体系的共同性。”[185]

  在潘得克吞体系影响下制定的《德国民法典》具有了真正意义上的抽象的民法典总则。《德国民法典》是德国潘得克吞学派的产物,概念精确、逻辑严密、内容完整。正如《比较法总论》的作者所说:“《德国民法典》在用语、技术、结构和概念构成方面——连同由此而产生的所有优点和缺陷——《德国民法典》都不失为德国学说汇纂学派(即潘得克吞学派——引者注)及其深邃的、精确而抽象的学时的产儿。”[186]《德国民法典》正是德国潘得克吞学派的直接产物,在德国潘得克吞学派的影响下,《德国民法典》用“抽取公因式”的办法,抽象出了民法典的总则。与法学阶梯的立法例影响下的《法国民法典》不同,《德国民法典》的总则的制度是针对一些确定的,即法律职业者无论在债法还是物权法、继承法或家庭法、甚至整个私法运用的法律制度涵盖进去,从而对整个民法典甚至整个私法起到指导作用。正是因为如此,学者在阐述民法典总则时,一般是指潘得克吞体系下的《德国民法典》为代表的民法典总则。

  为什么同是继受罗马法在法学阶梯式影响下的《法国民法典》为代表的总则与潘得克吞影响下的以《德国民法典》为代表总则具有根本不同呢?笔者认为,这是因为总则的内容以及民法典的体系决定的。

  第一,总则是建立在“权利”与“法律行为”这两个核心概念的基础上的,缺少这两个抽象概念,真正的民法典总则不能建立。基于权利而组成的权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使与权利保护等内容。法律行为是连接民事主体与民事客体的纽带,没有法律行为的基本概念,民法典规定总则内容不可能的。正如学者所说:“在德国民法典中,法律行为是最为抽象的概念,它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中,它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为,总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。”[187]这也是各国民法典的实践所证明的一个事实。所以,即使一些国家规定了权利的内容,但是,因为其缺少法律行为概念,真正的德国民法典式的总则不能建立起来。由于在《法国民法典》建立之初,胜利的法国资产阶级害怕教会团体的复辟,在《法国民法典》中没有规定法人等社会团体的主体地位,所以,在《法国民法典》中,权利主体的内容是不完整的。而当时的法学并不能在若干共同的意思表示中抽象出法律行为概念,《法国民法典》不能建立真正的总则也是题中之义。

  第二,由于在《法国民法典》制定之初,没有真正的债权(相对权)与物权(绝对权)的区分,也没有抽象出物权的概念,所以也就不可能也没有必要建立适用于亲属法、债权法与物权法的共同总则。虽然,在古罗马的私法理论里,罗马法学家没有把物权作为绝对权与债权作为相对权上升为理论的高度,但在实践中,对物权与债权的基本性质有一个基本的认识。表现在盖尤士的《法学阶梯》与查士丁尼的《法学总论》的著作中,把物权作为一种对物的权利(in rem),债权认为是一种对人的权利(in personam),这种区别表现在拥有和应当拥有的差别[188]。不过,物权作为一种绝对权与债权作为一种相对权的区分是潘得克吞学派中完成的,而在《法国民法典》中,其并没有把罗马法的“对人权”与“对物权”上升为相对权与绝对权的范畴。这种没有区分的局限尤其表现在《法国民法典》的第三编“取得财产的各种方式”中,把债法、物权法与侵权行为法的内容统括在“取得财产的各种方式之下”。没有绝对权与相对权的划分,也就不能具有也不需要概括民法典各编的《德国民法典》式的真正总则。[189]

  第三,在法学阶梯体系中,其体系编排是遵循“人法——物法”式的,而在潘得克吞体系中,其体系编排是按照“总则——物权法——债权法——家庭法——继承法”的逻辑结构来排列的,当然,这种体系在具体实践中“物权法”与“债权法”的位置有一些不同[190],但是一个总的编排体系是“物法”置于“人法”之前,由于体系编排不同,影响了总则内容的制定。总则关于权利主体(人和法人以及其它社团)、权利客体(物、行为与智力成果等)、权利行为(法律行为与代理)、权利行使(时效,期间与期日,自卫与自助等)、权利保护等内容与民法典的“人法”编的内容不能建立很好的连接,特别是对于权利主体抽象规定,与“人法”编的主体内容规定重复;而权利行为(法律行为与代理)主要适用于“物法”中,而在“人法”中很少适用;权利行使也是如此。与其把权利主体、权利客体、权利行为、权利行使的内容规定在民法典总则编,还不如分开把权利主体的内容规定为“人法”的小总则编,把权利行为、权利客体与权利行使规定在“物法”的小总则编。荷兰民法典正是这种体例编排的典型代表。[191]

  (二)民法典总则在民法典中的地位及作用

  从民法典各编中抽象出具有涵盖力强的制度、规则以及抽象概念并不仅仅是人类理性立法的肆意,而是因为民法典总则在民法典甚至整个私法中具有重要的地位和作用。笔者认为,民法典总则具有以下功能与作用:

  其一,使民法典逻辑严密、条理清晰,避免了法律规定的重复。

  民法典的各编不是任意的组合而是按一定逻辑组成的有机体系,这个逻辑是多方面的,其中法律行为使法典的逻辑清晰,条理严密。法律行为是主体连接客体的纽带,总则中法律行为的规定如同一根线把法典的物权、债权、亲属与继承各编串联起来,在保证法典各编相对独立性的同时使各编成为法典的密不可分的整体。德国法学家拉贝尔(E. Rabel)认为:“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶’;否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’。”[192]笔者认为,把具体制度、具体概念、具体原则抽象出来规定为总则的内容,这样尽量避免了民法典分则就相同事项作出同一规定,既节省了立法资源,又避免了法律适用的冲突和规定的重复、混乱,同时,也避免了很多准用性规定的产生。[193]例如,民法典总则规定的法律行为的意思表示的条件可以在债权契约、物权契约、甚至在身份契约中适用。“如果不设总则编,立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引技术……不过,这样一来参引规定必然太多,使总则篇幅过大,有失简明扼要。”正是有鉴于此,德意志民主共和国制定的民法典结构虽然与《德国民法典》不同,但是也设有“关于合同的一般规定”。[194]采用法学阶梯式的《瑞士民法典》何尝不然呢,虽然,《瑞士民法典》没有规定《德国民法典》式的总则,但其规定了法律行为适用的一般规则。《瑞士民法典》第7条规定:“债法中关于契约的履行及解除的一般规定,对其他民事法律关系同样适用。”这个准用条款,事实上把民法典各编的内容串联起来了。

  其二,彰显私法的价值,体现法典的功能。

  民法是人法,主要是维护人的尊严,保障人的权利,促进人的发展。要看到,民法典总则关于主体权利的一般规定,关于权利主体的权利能力与行为能力、权利客体的内容,以及权利的行使不能违反社会公共利益与善良风俗等,这保护了人的个体性维护了人的人格,肯认了人的主体的存在,确定了对人的权利保护;彰显人的价值,保护了人的自由;确认权利不得滥用、民事活动应该诚实信用、权利行使不得有违善良风俗,促进人的协调发展。总则的规定大都是强制性规定,权利主体不能抛弃与转让,这很好的彰显民法的价值体系,体现民法以人为本的功能。

  其三,总则的规定,使民法典保持稳定性和开放性。

  总则是对法典基本制度、基本原则、基本概念的总结和高度概括,其为民法典各编甚至整部私法起到全面的指导作用。毕竟,民法典具有滞后性,社会又是不断发展变化的,民法典要适应社会生活必须不断发展,然而民法典同时要保持一定的稳定性,总则恰恰承担了此种功能。从各国民法典发展历程可以看出,虽然社会生活发生了剧烈的变化,但民法典总则不仅很少发生改变,而且在变化的社会生活中为民法典各编与私法的部门法提供指导作用。正如十九世纪的实证法学派所认为的:“在浩如烟海的法律规定中,一般规定或法典的总论

  部分就象是一枚定海神针,保证了整个法律体系的稳定。”[195]

  其四,提高其内容的全面性和完整性,弥补民法典调整空间在细节上的不足,克服立法的不周延和滞后性。

  基于上文所述,民法典不能涵盖民事生活的全部,民事单行法律不可避免的在民法典之外成长。民法典与民事单行法律的关系是一个指导与被指导、补充与被补充的关系,而这种关系主要是通过民法典总则来发生作用的。换句话说,民事单行法律的制定一般是依据民法典总则的基本原则及法律行为的一般规则来制定的。如民法典之外的雇佣契约、消费契约这些单行法律的制定,可以通过民法典总则中的法律行为的一般规则与民法的平等、诚实信用原则来予以发展。同时,民法典总则的内容基本是抽象的、一般的规定,其内容不仅为民法典分则的制定达到指导作用,乃至对整个私法起到全面的指导作用,这有利于克服民法典立法的不周延与不完全性,使民法典功能上达到完整性。

  其五,由于总则的内容具有高度的抽象性和概括性,这为日后法官的自由裁量和法律解释留下了充足的空间。

  民法典不能涵盖民事生活的全部,民法典的适用在不断发展中将会不断出现漏洞,民法典的诸多规则将随着社会的发展而将不断更新,民法典的诸多概念与一般条款的内容将随着社会的发展而不断发展。在大陆法系,一般不允许法官“造法的”权利,不过,不管法律怎样规定,法官绝对不是单纯适用法律的机器,法官的自由裁量权是客观存在的。法官的自由裁量权是通过民法典总则中的高度抽象性和概括性的条款来实现的。换一句话说,民法典的漏洞补充、规则的更新与概念、一般条款的发展是通过法官的自由裁量权来完成的。正如学者所说,民法典的抽象与概括条款使大陆法系法官适用与发展法律,甚至推翻某些不符合现状的法律具有了一定程度的合法性,如果不规定总则,通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况。如果法官通过类推、司法解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性,在大陆法系,可能会引起法官滥用司法权的嫌疑。[196]

  其六,总则的规定,为民商合一立法模式的实现提供了一个很好的注脚,有利于实现真正的民商合一。

  社会经济的发展,商人作为一个单纯的食利阶层已经不再存在。交易活动的多样性使得“民法商法化”与“商法民法化”时常发生。民法与商法的规则的相互融合,如商行为已经与民事行为相融合,商事代理可以适用民事代理的规定等,如果再困守于民商分离的立法模式无疑只会给立法资源的带来浪费,造成法律适用的不便,而对民法与商法的真正发展并没有多大益处。我们坚持民商合一的立法模式,但不是如《意大利民法典》那样把所有的商事规则纳入民法典中加以规定,而是民法典与若干单行商事特别法律,如公司法、票据法、破产法以及海商法等并行存在。在这种立法背景下,规定民法典总则恰恰是民法典统帅若干商事特别法律的最好形式。因民法典总则的主体、法律行为、诉讼时效以及代理制度均可以适用于商事特别法。也只有在民法典总则的立法模式下,才能实现民法与商法真正统一的民商法体系[197]。

  (三)我国民法典总则的构建

  在考察完毕民法典总则的发展及其功能后,我们有理由应该选择这种立法体例。在民法典制定过程中,有学者提出,民法典的制定应该突出人的主体性,应该制定体现新人文主义立法思想的法学阶梯式的“人法”“物法”结构的民法典。对此,笔者难以苟同。的确,民法典应该突出人的主体性地位,应该体现人文主义精神,民法典是人民自由权利的宪章的本身应该以尊重人、保护人与发展人权为其立法使命。然而,这些与其篇章结构没有多大关系,或者说,民法典的篇章结构与是否体现人文主义没有必然联系。如果说,《法国民法典》的篇章结构是体现人文主义的,这与《法国民法典》制定之初具有的“夫权”、“家父权”的过时内容是相矛盾的,显然,不能用篇章结构来作为衡量是否体现“人文主义”的标准。笔者认为,“人法”“物法”的法学阶梯式的编排结构并不一定是人文主义的,采德国的“五编制”的编排体例也并不一定反映其是“物文主义”,拉伦茨先生就认为《德国民法典》体现了以人为主体的立法[198]。民法典结构编排本身并不存在什么优劣,关键是民法典的内容规定。笔者赞同学者提出的按逻辑性与体系性来安排民法典的篇章结构。由于民法典总则在民法典甚至整个私法的作用,具有存在的合理性与科学性。所以,我国民法典应该以潘得克吞式的真正的总则的体例结构。正是这种实质的总则结构具有实质的优越性,主张“法学阶梯式”立法的徐国栋先生没有放弃这方面的努力,事实上,徐国栋先生主持制定的《绿色民法典草案》的“序编”内容,正是对传统的“法学阶梯式”的总则内容的发展与超越的重要表现。

  那么,我国民法典的总则应该规定呢?因民法是权利法,这不仅在性质和功能上体现,而且在具体的结构安排上,也应该贯彻这一宗旨,在总则的结构安排也应如此。如学者所说,“贯彻以民事权利为中心建构私法体系的思想,真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章”[199]。所以,笔者认为,我国民法典总则应该遵循“权利主体——权利客体——权利行为——权利行使——权利保护”的逻辑结构来建立。

  1.权利主体

  在民法典制定过程中,有学者提出自然人与法人的“二元主体结构”,2002年全国人大法工委颁布的民法典草案中就是如此规定。对此,笔者难以苟同。民法典对权利主体的规定,应该适应社会生活的需要,而不能以立法者的肆意来抹杀现实生活中丰富多样的权利主体的客观存在。现实生活中权利主体丰富多样,需要民法典对此予以承认。同时,市场经济的发展,市场主体也会不断增多。所以,民法典规定的权利主体应该是开放的、多元的。例如合伙等第三民事主体等。那么,在民法典中,国家是否应该加以特别规定呢?笔者认为,国家乃是法人的一种[200],国家从事民事生活完全可以适用法人的有关规定而不需专门对其主体加以规定。如果对此加以特别规定,否则影响民事主体的平等性,造成主体的层次的参差不齐。同时,我们应看到,《民法通则》对国家作为民事主体专门一节加以规定乃因为《民法通则》的制定我国尚处于计划经济与商品经济的转轨时期,这种规定具有历史的过渡性,而不能成为制定民法典应该对此加以规定的理由。

  自然人、法人无疑应该成为民事主体的内容,但是除此之外,其它民事主体应该允许其存在。怎样对第三类民事主体加以规定,是我们在制定民法典中应该认真思考的内容。[201]《德国民法典》在制定过程中,在该法典第54条中表现出对无权利能力社团如合伙的不信任态度,但是,社会的发展现在已经让位于一种至少中立的评价,虽然没有导致该条的修改,但学说与判例已经将无权利能力社团视同于有权利能力社团。[202]德国在制定民法典中的这种规定及转变态度应为我国制定民法典所借鉴。

  在权利主体的规定中怎样规定主体的人格权是在民法典制定过程中一个争议较大的问题。以王利明教授为首的学者赞成民法典应该对人格权的内容以一编章的位置加以规定[203]。对此,笔者深表赞同。民法典不在权利主体中而以专编内容规定人格权制度具有理论与现实的基础。“人格”与“人格权”是两个不同的制度,“人格权”与其它民事权利一样,在一定程度上能够与主体相分离,如死者的名誉权保护问题。人格权制度也不能为主体制度所覆盖。同时,人格权独立成编,有利于加强对日益重要的人格权的保护,体现民法典“以人为本”的价值理念。

  2.权利客体

  权利客体是权利主体行为的对象,是民事法律关系必备的内容,未来民法典应该对此加以规定。权利客体种类是多样的,物、行为与智力成果等,这些内容应该在民法典的总则中加以规定。基于前文所述,知识产权的基本原则与一般条款应该在民法典中加以规定,如何协调“有体物”与“无体物”的关系乃是立法一个重要问题。有体物的规定具有历史的局限性,如其难以概括越来越多的新兴权利如最高额抵押权等。笔者认为,我国在民法典的制定过程中,应该抛弃传统有体物的做法,这方面,《俄罗斯联邦民法典》给我们提供了一个很好的立法例,值得我们借鉴。[204]

  3.权利行为(法律行为)

  法律行为是连接权利主体与权利客体的纽带,正是有了法律行为,民法典总则具有了存在的逻辑基础。法律行为是德国民法学者对各种意思表示进行抽象的产物,其用一根线把民法典各编的意思表示的内容串联起来,使各编成为一个密不可分的整体。我国的民法典总则应该规定法律行为。总则中应该对法律行为的意思表示规则、代理的内容及规则等内容加以规定。

  4.权利行使

  该内容主要对权利行使的一般规则与原则加以规定。前者如期限、时效等规则,后者如诚实信用的原则、权利不得滥用原则、权利行使不得有违善良风俗的原则。

  5.权利保护的一般规定

  该部分内容主要对权利行使的后果即民事责任加以规定。全国人大法工委把权利行使的一般规则定义为“民事责任”的标题。该标题不能很好的反映民法典权利法的特征,而且还在一定程度上冲谈了民法典的权利法的性质。所以,应将其更名为“权利保护的一般规定”[205]。总则规定“权利保护的一般规定”的内容,有其存在的理论与现实意义。首先,权利保护是权利主体行使权利的必然后果,也是滥用权利应该承担的不利后果。其次,民事责任基本上贯彻于民法典的全编,如果侵权行为法独立成编,侵权责任不可避免的要与债权责任的规定冲突,如果在民法典的总则中对民事责任的内容加以规定,可以很好的将其统帅在民法典的“权利保护的一般规定”之下。

  总之,权利主体、权利客体、权利行为、权利行使与权利保护的内容构成了民法典总则的大部,这些内容与民法典总则中“法律渊源”以及民事立法的一般规定,构成了总则的全部。

  结语:我国民法典对私法的发展

  经过改革开放十几年来的发展,随着市场经济在我国的逐步建立和完善,我国民事立法初具规模,基本上形成了私法的体系;我国民众的私权观念、私法精神在私法的保护下得到了进一步宏扬;私法理论的研究取得了进一步进展。然而,由于历史的原因,我国私法精神、私权观念总体来说程度并不高。同时,由于众多法律是在我国政治体制、经济体制改革过程中按照“成熟一个、制定一个”的立法指导思想制定的,相关的法律之间难免存在互相冲突和矛盾的地方。另外,随着市场经济体制在我国的逐步确立,经济的转轨的要求与市场经济相适应的系统的法律的部门的构建,作为市场经济基础与保障的民法典的制定乃是法律发展的必然选择。再者,作为与市场经济上层建筑改革的组成部分私法秩序的构建,必然也会促进市场经济的进一步发展。所以,制定民法典在我国具有一种历史的必然性与现实的需要性。

  我国制定民法典,对私法发展的主要表现在以下几个方面:

  第一,统一私法,发展私权。我国改革开放以来,立法取得了一定成就,但是,由于我国民事立法是在从计划经济向市场经济转轨过程中制定的,由于私法理论的欠缺和立法经验的单薄,在民事立法方面存有很大缺陷。根据学者的总结,大概具有以下内容需要进行完善与改进:其一,规定过于简单,内容不健全。我国现行的民法规定,无论是具有基本法性质的《民法通则》,还是各个民商事单行法,其内容都过于简单且不健全,许多重要内容都还没有规定。如一些非常重要的私权类型如隐私权等至今也未明文规定。其二,一些规范之间缺乏协调性。由于我国立法体制上的原因,许多民事法律、法规由行政部门负责起草,从而造成立法之间的不协调。不仅基本法与单行法之间不协调,单行法之间也是如此。例如,《民法通则》与《合伙企业法》之间都有关于合伙的规定,但二者的规定差别很大。其三,不科学的法律规定甚多。我国现行民法由于受民法理论研究水平的限制以及过多地考虑中国特色,造成了民法的一些规定不甚科学,如对国家所有权、集体所有权与个人所有权分别采用不同的保护方法等;其四,行政化倾向严重。中国民法的行政化倾向主要表现在两个方面;首先,许多民事立法是以行政法规的形式出现的,如土地法是以《土地管理法》的形式出现的,房地产法是以《房地产管理法》的形式出现的;其次,在现行民事立法中包含了许多行政法律规范,如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定。再者,在私法立法中,体现出国家管制经济色彩,通过制定一些引致条款,为公权力的合法干预打开方便之门,如《民法通则》对法人经营范围的规定。私法中行政法规范过多,冲淡了私法“自治法”“权利法”的内容。其五,在私法立法中,体现出强烈的国家建构主义倾向,国家总是过多的为当事人详尽考虑,惟恐当事人不能顾及,而这种规定常常是国家替市场主体设计的必须遵循的强行性规定,如《公司法》中规定公司章程必须记载的内容等。其六,司法解释过多,使许多民事立法形同虚设。由于民事法律的规定过于简单,因而最高人民法院不得不作出大量的司法解释,以适应司法实践的需要。但过多的司法解释使现行某些法律在一定意义上失去了存在的价值,司法部门真正适用的是司法解释。司法解释的泛滥,造成了民事立法的无序状态,冲淡了民事法律的权威,同时也使我国难以形成整体的私法体系。[206] 这些影响了我国法治国家的建设的进程,在一定程度上阻碍了市场经济在我国的进一步发展,影响了我国私法精神、私权观念在我国的进一步生成。

  民法典的制定,为我国统一私法提供了一个很好的契机,这也是我国民法典理应承担 的神圣使命。制定民法典之时,对我国既有的民事法律、法规及司法解释进行系统的清理和总结,对规定科学、合理的内容予以保留,对规定不科学、特别是严重违反私法自治的内容予以剔除。

  第二,建立私法体系,保护人权。民法典是“人法”,以尊重人、关心人为其立法的终极使命。民法典的价值目标、具体制度的设计,都是体现尊重人、保护人,实现对人的全面关怀。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经。它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排,指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[207]民法典以保护人、促进人的发展为其立法精神,必将促进对人权的保护。标志着私法体系的民法典的制定,必将引起社会精神的历史转变,在市民社会与政治国家造成一种分野,为市民社会抵御公权力的进入树立良好的保护体制,在民法典与宪法建立的人权保护体制下,促进我国人权制度的发展。

  第三,吸收世界先进私法制度,促进我国私法发展。 我国是一个继受法的国家,我国制定民法典理应大量继受外国民法典中与市场经济相适应的制度,由于私法是商品经济的一般法,不同的类型社会的商品经济具有一种本质的共通性,从而使私法具有较强的可移植性与可继受性。同时由于市场经济的同构性,价值规律发生作用的基础是相同的,竞争样式是相同的,我们理应继受有关国家的与市场经济的相适应的先进制度,这也是后来国家借鉴人类优秀立法的一个途径。值得注意的是,这种移植应注意移植外来制度的完整性。外国民法中某一个制度是其民法典体系的一个单元,其作用的发挥是与其他制度密切配合分不开的,同时,移植一个国家的法律制度应该要总结该制度在长期的实践中所具有的缺失,更好的借鉴该制度的实施。最重要的是,移植外来制度不能脱离我国实施该制度的环境与法律心理、国民意识等因素。另外,我国在继受外来制度的时候,切莫忽视了我国在长期的立法、司法实践中形成的具有本土特色的既有制度,这是继受外国民法制度应该注意的问题。在民法典制定之际,继受外国民法的先进制度,整理我国既有制度,促进我国私法的发展。

  法典的制定是一项千秋伟业,这也是处于现代际遇的中国学者的一项神圣使命。我国在制定法典之初,就对其的出台寄予过多的期待与展望。在轰轰烈烈的民法典制定过程中,对法典的编纂保持清醒的认识是必要的。“法典也非万灵圣药。人们切不可对之期望过高。”[208]民法典制定的过程同时也是一个法典解构的过程。为了克服民法典制定过程中的诸多悖论,防止法典被很快解构,必须保持民法典体系与内容的开放性,不能使民法典成为私法发展的桎梏、人民自由权利的阻障。只有这样,才能制定出一部人民自由权利的圣经、私法发展的保障、国民与社会的富祉的民法典。
 
【作者简介】
许中缘,湖南大学法学院副教授。
 
【注释】
[179] [意]桑德多.斯奇巴尼:《法典化及其立法手段》,丁玫译,载《中外法学》2002年第1期。
[180] 易继明先生考察认为,十二表法并不能代表大陆法系的源头,表征大陆法系的法典的形式理性与实践理性的法典应该是《格尔蒂法典》,参见易继明:《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》,北京:中国政法大学出版社2003年1月第1版,第31-57页。不过,在《格尔蒂法典》中也不具有现代法典意义上的总则。
[181] 易继明:《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》,北京:中国政法大学出版社2003年1月第1版,第59页。
[182] 徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2002年10月第1版,第66页。
[183] Wieacker, Storia del diritto privato modemo(Volume secondo),Giuffre,Milano,1980,p.39.转引自徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2002年10月第1版,第67页。
[184] 徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2002年10月第1版,第67页。
[185] 屈茂辉、李龙:《论民法典总则的功能及体系》,中日“中国民法典制定”国际研讨会提交论文。
[186] [德] K.茨威格特、H.克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校对,贵阳:贵州人民出版社1992年9月第1版,第270页。
[187] 谢鸿飞:《法律行为的缘起与法学方法》,中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/weizhang /default.asp.id=8027
[188] [英]巴里.尼古拉斯:《罗马法概论》 ,黄风译,北京:法律出版社2000年12月第1版,第170-171页。
[189] 但这并不必然的推论出只有潘德克吞体系的民法典只能制定总则,民法典总则的制定具有历史性,正如笔者引述的王泽鉴先生认为的总则是建立在“权利”与“法律行为”基础上的。正因为如此,徐国栋先生主编的《绿色民法典草案》具有德国民法典式的真正总则。参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年5月第1版,第3-44页。序编。
[190] 徐国栋先生称前者为“人文主义”式的立法结构,称后者为“物文主义”式的立法结构。具体参见徐国栋:《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2002年10月第1版,第137-184页。
[191] 具体参见亚瑟.S.哈特坎普:《荷兰民法典的修订:1947~1992》,汤欣译,载《外国法译评》1998年第1期。
[192] [德]K.茨威格特、H.克茨:《瑞士民法典的制定及其特色》,谢怀栻译,载《法学译丛》1984年第3期,第25页。
[193] 王泽鉴:《民法总论》(增订版),北京:中国政法大学出版社2001年7月第1版,第260页。
[194] [德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年10月第1版,第30-31页。
[195] 傅静坤:《二十世纪契约法》,北京:法律出版社1997年2月第1版,第12页。
[196] 谢鸿飞:《论人法与物法的两种编排体例》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,北京:中国政法大学出版社2002年10月第1版,第321页。
[197] 王利明:《民法典总则设立的必要性及基本结构》,载《湖南社会科学》2003年第5期。
[198] [德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,谢怀栻校,北京:法律出版社2003年1月第1版,第48-57页。
[199] 王利明:《民法总则研究》,北京:中国人民大学出版社2003年12月第1版,第24页。
[200] 与此不同的是,王利明先生认为,作为民事主体的国家不是法人,而是一种特殊的主体,其认为,因国家是以国库财产作为其从事民事活动与承担民事责任的基础,以国家法律规定作为从事民事活动的范围和条件,在民事活动中,也是以国家的名义出现的,这与法人从事民事活动具有不同之处。并且,王教授认为,国家作为民事主体具有重要意义。具体参见王利明:《民法总则研究》,北京:中国人民大学出版社2003年12月第1版,第494-499页。
[201] 试举一例。联营制度由于其弊端被许多学者所否定,但是这种主体近几年却在湖南省武冈市(笔者的家乡)广为兴起。举例来说,原来运输户是个体的,但是由于车辆的增多,恶意竞争的局面不可避免的形成了。成立的个体户运输小组规章也经常被违反,不仅不利于车辆管理,而且导致了资源的极大浪费,也不利于旅客的乘车。本来三两车已经满足旅客需求的线路,现在增加到有六两车,竞争的结果,只能使大家赚不到钱,按规定时间应该有班次的车由于恶意竞争使班车不能按时间行使。一时,旅客、个体户与运输管理公司怨声载道。不过自从联营制度的建立,虽然,牺牲了原来旅客比较多的个体户的利益。但是,车辆得到控制,人员的安置减少,车次也走向正常,资源的浪费也得到了有效控制,形成了一个有序的局面。尽管该联营制度的性质是公司联营、合伙联营与合同联营需要进行考量,但这从一个侧面也说明了民事主体制度的设计一定要适应社会生活发展的需要。
[202] [德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年10月第1版,第38页。
[203] 代表性文章有:王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》《法学研究》2003年第2期等一系列文章。关于反对人格权独立成编的学者主要以梁慧星教授与尹田教授为代表,代表性作品有:梁慧星:《民法典不应单独设立人格权编》,载《法制日报》2002年8月4日第8版。尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期。不过,尹田教授与梁慧星教授的反对成编的观点并不一致,具体参见前引文。
[204] 具体参见《俄罗斯民法典》第一编 总则中的第三分编,第128—153条。参见黄道秀、 李永军、鄢一美译:《俄罗斯民法典》,北京:中国大百科全书出版社1999年2月第1版,第69—77页。
[205] 李建华教授在吉林大学民商法教研部全体老师讨论全国人大法工委民法草案时对此提出了自己的看法,笔者因此而受启发,特此致谢。
[206] 参见:房绍坤:《中国民法的历史现状与未来》,载《法学论坛》1997年第6期。李建华、许中缘:《论私法自治与我国民法典—兼评<中国人民共和国民法(草案)>第4条的规》载《法制与社会发展》2003年第3期。柳经纬:《制定民法典需解决的两个基本问题》http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default. asp.id=16458
[207] 张文显:《市场经济与现代法制精神论略》,载《中国法学》1994年第6期。
[208] [英]F.H.劳生:《一个普通法学者对法典编纂的看法》,付再明译,汗点校,载《法学译丛》1987年第1期。
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