利益与利益衡量(三)

发布日期：2003-11-28 文章来源：互联网

　　第二章　利益的层次与结构

　　利益衡量是对利益关系处理过程中对利益的比较衡量，但是，现实生活中的利益关系是极为复杂的，不同利益因主体、内容、表现方式之不同呈现了非常复杂的情况。当我们遇到两种不同的利益时，我们进行衡量的基础是什么，不同利益之间是否有进行比较的基础，在法律地位上是否存在等级层次，或者说能否为不同利益在法律上设计其不同的地位层次。利益的这种结构与层次对利益衡量有什么样的影响。这些问题都具有非常重要的意义，不解决这些问题，利益衡量也难以进一步展开。

　　一　对利益层次结构问题的不同认识及评价

　　关于利益的结构层次问题，是一个相当混乱的问题，不同的人在不同的场合有不同的认识。归纳起来，主要有这样几种：一是认为利益结构应包括个人利益、集体利益、国家利益、社会公共利益 .二是认为应包括当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益 .三是认为应包括个人利益、公共利益和社会利益 .其层次均是从低到高逐级排列的。不可否认，从不同的角度，在不同的部门法中，各种利益的地位和表现也不完全相同。比如在税法中，利益冲突主要表现为国家利益与个别利益的冲突，而在民法中，个体之间的利益冲突则是主要的利益冲突形式。我们讨论民法上的利益问题，还应着眼于民法的角度来设计利益的结构。那么，上述认识是否都是妥当的呢？

　　对第一种认识：

　　这种认识将利益分为个人利益、集体利益、国家利益与社会公共利益，尽管没有人明确地提出集体利益大于个人利益、国家利益大于集体利益。但这种观念却是现实存在甚至在我国是根深蒂固的。集体利益、国家利益与社会公共利益总是得到特别的强调，当个人利益与这些利益产生冲突时，后者总是被优先予以照顾。这种以所有制形式对利益进行划分的方法是我国传统的划分方法，至今仍基本上没有得到改变。我们不能否认，不同的所有制形式所表现出的利益的的确确是现实存在的。但是，在民法上作这样的划分却应当受到质疑，因为：

　　1、民法作为调整平等民事主体之间关系的市民社会的法，这种依严重带有身份性质的不同主体进行划分与民法的性质是不协调的。可以说破坏了以平等主体为基础的民法的基本体系。有人称，承认不同主体的利益并不等于否认它们之间的平等性，也不意味着要对某些主体的利益进行特殊的保护，只是因为这些利益是一种客观的存在因此需要法律对之予以确认。我认为这种观点是站不住脚的，既然这种法律在法律上没有特别的意义，也就没有如此划分的必要。从利益和客观存在角度来论证其合理性同样不能成立，因为从客观存在的角度可以进行多方面的利益划分，如男人与女人的利益也是客观存在的，是否有必要进行区分呢？如果说考虑我国社会主义公有制为主体的现实以及国家这一特殊主体的复杂性，在法律上予以特别规定的话，这种作法是可以肯定的，但其目的也应在于给这此特殊主体作为民事主体的具体情况进行定位，以确定其作为民事主体从事民事活动的范围，而不在于明确其利益范围，更不能作为利益衡量时所应考虑的因素。

　　2、从所有制形式进行利益划分并不是法律上的划分，而是经济学意义上的划分方式，其最初的目的是为说明个体与整体之间的关系。如个人与集体中的个人在此仅是指作为集体一员的个人，而非其他的个人。在这种意义上，职工与企业的关系也是一种个人与集体的关系，社会组织成员与组织之间也是一种个人与集体的关系。可见，这种概念是无法作为法律概念进行表达的。从法律意义上去理解这种划分，使很多问题被扭曲了。比如一个个体企业与集体企业之间的关系本不是通常所说的个人与集体的关系，但在实际操作中，集体利益却可以在此情况下被振振有词地强调。在市场经济中，诸如集体企业这样的主体身份所体现的利益已不应再具有特殊的意义。与此相应，以所有制形式对利益进行划分便变得不合时宜。

　　3、这种划分不能包括所有的利益形式，如法人的利益。法人享有独立的利益，这种观点已逐步得到人们的认可。而这一点却无法由国家、集体和个人涵盖。尤其是对公司这样的可以由不同所有制身份共同投资形成的法人，更无法简单地以国家、集体或个人利益对之予以划分。

　　对第二种认识：

　　这种划分方法抛弃了以所有制形式的划分方法，将利益划分为当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。这种划分由浙江大学的梁上上提出，但他并没有说这种划分的基础。如果对其进行认真地分析，可以看出，这种划分基本上是以利益关系人的范围来进行的。依此认识，当事人利益是案件双方当事人之间的各种利益，群体利益是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益，制度利益是法律制度的利益，社会公共利益则是指涉及公平正义等法律理念、具有整体性和普遍性的利益。“在这个结构中，当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。” 可以看出，这种认识有多数人利益优位的意思，但是不是多数人利益就应当受到保护是一个值得怀疑的问题。而且，依据这种划分，单独的当事人利益是不存在的，因为每一个当事人都必然代表着其背后的群体利益。同时，制度利益与社会公共利益之间也很难明确各自的界限。因此，这种结构仍难以作为利益衡量得以展开的基础。

　　对第三种认识：

　　这种认识认为利益包括个人利益、公共利益和社会利益。孙笑侠说这里的公共利益相当于国家利益 .但是，这里的公共利益与与国家利益并不一样。庞德所说的“个人利益”是individual interests，指直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求和愿望：“公共利益”是public interests，指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望：“社会利益”是social interests，指涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求可愿望。但是，这里的相当于国家利益的公共利益主要指公法意义上的国家利益，而与我们国家传统意义上的国家利益并不完全相同，其中更多地指因国家公共管理需要而产生的利益。这种认识同样也是存在问题的。

　　首先，在一般情况下，公共利益与社会利益在中文的使用上并不象在英文中那样有严格区分，很少有人在国家利益的基础上使用公共利益这一概念，而是与社会利益共同结合成社会公共利益的概念与个人利益相对应。所以，这种划分不符合概念的使用习惯，易出现概念使用上的混乱。

　　其次，即使是从国家公共管理的需要出发，这种公共利益是否就一定要优位于个人利益呢？这仍然不无疑问。这种利益本来就是通过国家权力的行使直接予以体现的，如果规定其优于个个利益，就更易造成对个人利益的侵犯。而且，这种表现为公共权力的利益应由法律作出明确的限定，不应象个人利益那样具有开放的性质。从这一角度看，该利益直接表现为制度化的东西，与作为私法的民法所体现的制度并无不同，故亦无单独列出的必要。

　　二、如何认识各种客观存在的利益

　　从上述分析可以看出，目前对利益结构的认识都不同程度地存在这样那样的问题。那么，对此问题，到底应如何去认识呢？弄清这一问题，必须首先对各种客观存在的利益进行逐一分析。

　　国家利益

　　在新中国的民法历史上，没有任何一个概念能象国家利益一样受到了如此特别的强调。每一次的民事立法中都规定了民事活动不得损害国家利益。但是国家利益具体包括哪些方面的利益，国家利益在民法中利益结构中与集体利益、个体利益、社会利益并列是否妥当却从没有被认真地讨论。事实上，在不同的场合，不同的人对国家利益的理解也有很大不同，以至于很多情况下，不同的人使用着相同的概念，讨论的却不是同一问题，最终也不可能形成一致性的意见。

　　我们还是先来看一下国家利益这一词是在什么情况下被使用的。归纳起来，大致有以下几种：

　　第一、国家利益是从所有制形式的角度而言的，毛泽东在《论十大关系》中所说的“必须兼顾国家、集体和个人三个方面”的利益就是针对当时三种所有制形式而言的。从这一角度，国有资产、国有企业的利益以及其他代表国家管理的事务和财产都是国家利益的表现。

　　第二、泛指一切国家法律予以保护的利益。按照这一认识，国家利益不是一个孤立的概念，而是一个集合体。由此，所有法律所保护的利益都可冠以国家利益。

　　第三、国家主权角度上的国家利益。这是从国际法的角度，从一国主权的角度而言的，在这里，国家利益就是一国国家主权利益。

　　第四、指国家政治利益，也可以说执政政府通过一定政治手段所倡导或确定的利益。这在存在反对派或政治运动中表现得更为明显。

　　第五、还有一种更为宽泛的认识，将国家利益等同于社会利益 .对第一种认识，将国家利益视为国家所有制体现出来的物质利益，我们可简称为以国家为主体的利益 .在这种情况下，国家作为独立的民事主体出现，或委托某一机构或个人代表国家以独立的民事主体出现，反映的是不同所有制形式之间的利益关系。但是，民法作为调整平等民事主体间财产关系和人身关系的法律，上述国家利益不应具有优越性，否则市场机制就会受到破坏，社会主义市场经济被正式提出之前，各种形形色色的挂靠现象就是以国家所有制单位利益优越的一种负面影响，曾一度给纠纷的解决带来极大的麻烦。事实上，在这里，国家利益并不具有“公”的性质，市场经济并不认可所有制形式之间的等级差别，不同所有制形式的经济主体都不过是平等的市场主体。强调国家所有制形式的主体的优越性是不合市场规则的，在这种情况下，将国家利益从其他市场主体的利益中分离出来是不必要的，也是不妥当的。

　　对第二种认识，国家利益实际上是被作为一种制度利益提出来的、被法律所确认的利益。法律是国家意志的表现，并以国家强制力保障执行的，对法律所保护的利益的侵犯就是对国家利益的侵犯。这种认识有其法律基础，但这种认识对不同的主体并不产生任何影响，因此在这一意义将国家利益与其他主体利益并列并无必要。而且，将制度利益与其他主体的利益并列并确定其层次问题会带来法律适用上的混乱，这不是作者所主张的。

　　对第三和第四种认识，都不是国内民法所讨论的问题。一国民法对其他国家不具有效力，无法调整与他国之间的利益关系。对于政治利益问题而言，按照人民主权的理念，司法权缺乏制定政策所需的民主性，因此也不应在民法中进行评价，在此意义上，国家利益仍不能成为民法上利益的构成要素。

　　第五种认识与我国“国家本位”的传统政治体制以及“仁政”的传统政治伦理思想有关，我国不具有像西方长期形成的市民社会基础，因此在许多场合我们总是自觉不自觉地把社会公共利益的主体归结为国家，法律也就很自然地把社会公共利益作为国家利益的一部分，社会公共利益的概念由此也就被偷换成国家利益的概念。但是，国家利益与社会公共利益的主体是有着重大区别的 .在私法领域，兼顾个体与社会公共利益，并在法律的制定及适用中进行体现，但是国家利益却并不一定具有社会公共利益的性质，如国有企业的利益首先是企业自身的利益，并不能直接体现为社会公共利益。因此，将社会公共利益与国家利益等同是不正确的。

　　上述认识都是从不同角度对国家利益进行认识的，从上述对国家利益在不同场合的使用上，可以看出国家利益可以包括以下几个层面的内容：

　　一是国家主权利益。既国际法意义上的国家利益，由国际法予以调整。

　　二是国家行政管理活动所体现的利益，如税收。这方面的利益由公法调整，私法无法对此进行规范。

　　三是具有社会公共利益性质的利益，如国家所有的公共设施、环境、资源等，依照我国情况，均具有国家利益和社会公共利益的双重性质。

　　四是国家参与市场经营所体现的利益，如国有企业、国家的投资等。在此情况下，国家作为与其他民事主体平等的民事主体身份出现，与一般民事主体享有平等的权利与义务。

　　上述第一方面的内容显然不是民法上利益衡量所考虑的范围，第三和第四两方面也完全可以分别被个体利益和社会公共利益所包涵。对第二个方面的内容，在上一节内容的讨论中已经说明其亦不宜作为利益结构中的组成部分。由此，本文不主张将国家利益作为利益结构中的构成。

　　集体利益

　　关于集体利益虽然没有象国家利益那样产生如此多的分歧，但在概念使用上也不是没有问题的。一般地，集体利益这一概念是在以下两种意义上使用的。

　　一种是指“集体的”利益，这里的“集体”也是以所有制形式为基础的，指的是一个具体的独立主体，这一独立主体可以以集体的名义参与民事活动，实际上也只是一个民事主体，其利益与其他民事主体相比仍然不具有优越性。

　　另一种意义是指利益群体，这一群体并不是以单一的主体出现的，但有着共同的利益认同。如医疗行业群体，其具体的利益要通过各个独立的医疗机构来体现，但对于与患者之间的利益冲突，他们仍会有共同的利益认同 .对第一种认识，我们在讨论国家利益问题时已详述了所有制结构不应掺杂于市场主体的利益结构中。所以这里只谈第二种认识。把集体理解为群体实际上与公共利益相近。如果可以对公共利益这一个抽象概念本身做抽象和具体之分、整体和局部之分，也就是说公共利益作为一个整块的利益还可以不断的分类下去的话，那么集体利益代表的是一种局部的公共利益，一个具体的公共利益，而且还可以不断地进行再分类。但是，这个局部有多大？是大至整个国家还是小至在任何一个团体中共同利益？公共的范围确定存在着同样的问题，公共的范围究竟有多大？对一于这样一个无法来确定具体的范围的概念，我们如何来比较其与其他主体的利益，如何来作具体的分析呢？如果将行业群体作为范围的话，可以说，任何一个行业都构成了社会基础的一部分，如果整个行业利益受到威胁的话，社会公共利益也受到了威胁，从这一意义上，社会公共利益的概念完全可以将此包容起来。而且行业群体很难界定其利益主体，如果非要界定的话，不仅实体法上，诉讼法上也会出现许多新的问题。显然这是不当的，也不是本文所要解决的问题。

　　个人利益

　　个人的确是独立的法律主体，在市场经济中，也是独立的经济利益主体。民法作为调整平等民事主体利益关系的法律，个人之间的利益关系确实占有非常大的比例。但是，可以看出，个人利益中“个人”这一词语的使用显然与民法中所使用的“民事主体”是不协调的。民事主体的范围要宽泛的多，它不仅包括私人利益，还包括集体所有制形式的民事主体的利益以及表现为全民所有制形式的民事主体的利益；不仅包括个人利益，还包括企业、组织的利益。从民法的角度来看，这些利益主体在民法上的地位并无差别，均平等地受到法律的保护，因此，没有必要将这些利益再化分为不同的利益。故似应以个体利益代替个人利益或私人利益的提法。在这里，个体不仅指个人，还泛指一切能独立参与民事活动的任何独立主体，包括以民事主体身份出现的国家。另外，民法通则以及合同法中提到的第三人利益实质上也是个体利益，只不过是相对于民事活动直接参与双方而言的一种个体利益，没有单独列出的必要。

　　社会公共利益

　　社会公共利益的概念是法学中最为模糊和最容易产生分歧的概念之一，由于这一问题涉及的问题过于繁杂，我打算在下一小节内容中对其进行专门讨论。这里只涉及社会公共利益是否应构成民法上利益结构内容之一的问题。

　　不管人们对社会公共利益的认识有多大的分歧，他们总是有一点是共同的，就是都是把社会公共利益作为与私法上的利益相对的概念提出的。人们认识到，随着社会的发展，现代社会的公共关系比以往任何时代都要复杂，人与人的合作性联系日益普遍、频繁。另一方面市场经济的竞争性更增加了社会的风险性因素，也带来许多与之俱来的负面影响。社会公共利益作为一种独立的利益形式也就日益突出，成为人们共同关注的问题。在作为私法的民法领域中，尽管个体权利应受到尊重，但如果不进行适当的限制，个体对利益最大化的追求往往会对社会的发展产生负面影响，影响社会向公平、健康的方向发展。从这一意义上说，社会公共利益就不得不在民法中予以考虑，不仅要平衡当事人之间的利益关系，还要兼顾个体利益与整体利益的协调。

　　三、利益衡量中利益的二元结构

　　我们说，民法上的利益问题应是以个体利益为基础的，因此，考察利益的结构层次也应从个体利益出发。利益衡量是对利益冲突时所进行的平衡考量，那么我们首先应考虑利益的冲突得以存在的基础。换句话说，如果从个体利益出发，个体利益的实现有可能受到何种利益的限制。一般地，这种限制来自三个方面：一是他人的利益；二是法律的限制；三是社会公共利益。上述情况，法律上的限制与他人利益与社会公共利益的限制存在交叉，民法中法律的限制基本上已为另外两个方面所包含。对于没有交叉的部分主要是由公法明确的内容，并不能由私法所规范。而且，利益衡量本来是在法律无明确规定或这种规定存在漏洞的情况而进行的，既然法律上的限制是法律明定的限制，这种法律所体现的制度利益就没有必要再在衡量时予以考虑。因此，作者认为，利益衡量中所考虑的利益应由两部分组成，一是个体利益，一是社会公共利益。

　　个体利益从主体上指任何民事主体的利益，从内容上包括物质利益、精神利益和社会性利益；从其特性上具有开放性。其范围并无固定的界限，而只是有一些禁区，而这一禁区在利益衡量的过程中又是由社会公共利益所决定的，因此，下文主要讨论社会公共利益的内容及其与个体利益的关系。

　　1、社会公共利益的具体内容

　　社会公共利益问题是随着19世纪末社会化立法思潮的兴起而逐渐受到人们的重视的，其越来越多地进入私法领域现已是不可抗拒的趋势。但是对于什么是社会公共利益，社会公共利益包含哪些具体内容不同的学科、不同的学派、不同的学者从构建自己的理论体系出发，都有着自己不同的解说，可谓众说纷纭。但多是着眼于从公共利益与个人利益的相对关系的角度来进行阐释，并未对公共利益的定义做出一种本质性的解释 .此外，还有学者以列举的方式对社会公共利益进行解释，这种方法虽有利于我们对社会公共利益的含义形成一个总体上的认识，但仍似未触及社会公共利益的一般性特征。探讨社会公共利益的概念还应从其一般性的问题入手。

　　首先，社会公共利益的主体是公共社会。这一主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的。社会公共利益与个体利益的关系是一般与个别、普遍与特殊、共性与个性的关系。作为社会公共利益主体的社会，它比社会学所谓的“群体”，政治学所谓的“阶级”更宽泛。是由无数个个体、群体组成的，每个个人和群体都是其中的分子但又不同于个别的个人和群体。

　　其次，社会公共利益具有整体性和普遍性。社会公共利益在主体上是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。比如法律之所以对药品实行有别于其他产品的更严格的管理制度，并不是因为伪劣药品对某个个人造成危害，更不是因为个人身体健康比药厂集体利益更重要，而是因为药品潜伏着对所有的非特定的个人造成危害的可能性，这种个人利益具有社会普遍性，因而就成为社会公共利益而不仅仅是个人利益了。

　　第三，社会公共利益并不侧重于个人的需要，而且侧重于整个社会健康发展的需要。因而，社会公共利益不能从量上确定每个个所享有的数额，只有从整体的角度它才能满足不同人的需求。从这一意义上，社会公共利益有其相对独立性，既不能归于某个个人，也不能归于某一特定机构。

　　最后，社会公共利益应有其自身所独有的内容，而且这些内容依靠单独的个体的力量是无法完成和实现的。

　　通过上述分析，我们可将社会公共利益的内容归纳为以下几个方面：一是秩序的稳定；二是资源的合理利用；三是道德的维护；四是社会文明进步发展的条件。

　　2、社会公共利益与个体利益的关系

　　社会公共利益与个人利益的关系问题并不是一个新问题，但是如果关注一下近年来对此问题的研究，我们会注意到一个现象：在对二者关系的讨论一直呈暧昧态度。在法学界阔论保护社会公共利益、尊重个人利益的同时，二者之间的具体界限总是被回避了 .至今仍未有人认真讨论在具体处理社会公共利益与个人利益关系时，应遵循怎样的规则，二者之间的界限是如何划分的。但是，这一问题又是不容回避的。

　　在我国，个人利益常被看作是社会公共利益的一部分，社会公共利益是无数不特定个人利益的集合，它包括个体利益但又不是个体利益的简单相加，其所起的作用是个体所无法实现的。由于社会公共利益包含个体利益，所以其天然地体现着个体的需要，维护社会公共利益的目的同时也是为了保障个体利益的实现。这种个体利益与社会公共利益一致性的理论观念反映了社会主义的某些特点，但并不能反映社会主义的真实情况，尤其是与现在的社会主义市场经济社会的规律不符合。社会主义社会中的各种利益主体在本质上和总体上是致的认识只是一种理想化的认识，不能掩盖现实条件下、局部范围内利益关系的不一致或不协调性。

　　我认为，尽管不能否认社会公共利益与个个利益的一致性是存在的，在一定情况下二者还可以相互转化，但社会公共利益绝不是个人利益的简单相加，它有其独立性，这种独立性并不包容个体利益，它只是创造了实现个人利益的一种条件。也正是为此，在一定社会条件下，二者的冲突就是不可避免的，也是我们不得不认真对待的。

　　那么，在个体利益与社会公共利益的二元结构中，应该如何看待层次问题呢？换句话说，当二者出现冲突时，哪一种利益更优位呢？从上面对社会公共利益的分析看，社会公共利益因直接影响着社会的健康发展，更应优先受到保护，但是，这种情况并不意味个体利益在任何情况都要无条件地作出让步。社会公共利益必须被证明是必要的，至少是合法的才能对抗个体利益，在此情况下，个体利益应当就因让步而造成的损失要求补偿。

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