证人作证是私法上的义务

审判实践中，证人出庭率低已成了一个不争的事实，由于证人不出庭导致某些案件的关键事实无法得到认定，在一定程度上影响了司法审判对于实体公正和正义的价值追求，针对这个问题，许多学者开出的“药方”是建立强制证人出庭的制度。对于这个设想是否合乎法理暂且不论，我们可以先对现有的法律规定作一个简单的梳理和分析。
《民事诉讼法》第七十条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，这里所说的“义务”能不能理解为个人对国家所负的法律义务，即能不能理解为一项公法义务？我国实务界和学术界的主流倾向认为证人作证是公民对国家所尽的义务，尽管有个别学者对此提出质疑和不满，但是声音非常微弱，并未从根本上动摇证人到庭作证的法定义务在理论和实践中的主导地位。①如果是确立了作证是公法义务，即具有强制性的义务，那么对于违反该义务，《民事诉讼法》为什么没有规定相应的法律制裁以保障证人切实履行作证义务呢？难道仅仅是立法的一个盲点吗？

之后，最高人民法院出台了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中第二十九条规定“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任”，在该规定中，不仅没有规定证人拒不出庭的责任，反而把证人拒不出庭的不利后果归结到当事人身上，似乎直接与《民事诉讼法》确立的证人作证义务相悖，难道这也仅仅是司法解释的疏忽吗？

2002年最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第五十四条第二款规定人民法院对证人出庭作证是采用“通知”方式而不是采用“传票传唤”，该规定落实到法院平时的工作中，即对证人送达的是与诉讼代理人同样的“出庭通知书”，而非“传票”，这就意味着对证人出庭不能采取强制手段，对于证人拒不出庭，也不能予以法律制裁。

应当说，在民事法律以及相关司法解释中规定强制证人出庭本身并不是什么难事，而现实恰恰相反，司法解释以其明确的条文规定不容置疑地否定了证人出庭作证是一项强制性义务，而且在司法实践中也是这样操作的，这是让人困惑的，也引发笔者作进一步的思索。

一、证人作证义务来源的理论检讨。

证人为什么要作证？或许不少人会回答法律有规定，但是这仅仅回答了证人作证的合法性问题，而没有进一步回答法律为什么要这样规定？即证人作证的正当性、合理性问题。

随着人们对法律认识的加深，已经认识到：大部分法律是自发形成的，许多法律规范都是由社会规范演变而来的。最典型的是英国普通法演变的故事，英国的普通法来自商法。而最近对商法的研究表明，许多法律都不是立法者当初设计好的，而是吸收商业习惯法基础上演变的结果，是各个参与人长期博奕的一组均衡，法律在这里不过是确认了一种社会规范，这样它才最有自我实施的基础。②

西方国家有着发达的市民社会。在市民社会中，每个人都被假定为“经济人”，合理地追求最大利益，市民的主体性的不断加强导致了契约法的发达，契约成为连接陌生人关系的基本形式，契约关系成了市民社会的支柱，人为社会活着、为陌生人活着的观念极为普遍。而民法本身属于市民法，民事纠纷被认为属于市民之间平等主体之间的利益纷争，不涉及国家及公共利益，因此，在民事诉讼中，证人作证应当缘自社会契约论的社会义务，是私法上的义务，应当成为证人自愿的行为。西方国家虽然规定法庭可以强制证人到庭作证，但强制证人到庭作证并不是常态，更多的情况下是证人在当事人的带领下自愿到法庭作证。

与西方社会契约意识强烈形成鲜明对比的是，中国人的乡土观念浓厚。往往几代人生活在某一特定的地方，尤其在广大的中国农村和小城镇，在他们的生活圈内，大都是有着各种各样关系的人，并且这些关系是以血缘关系为主，辅之以姻缘和朋友关系，他们正是依赖这些关系而活。正如有学者指出的“在这样的社会里，谁愿意去法庭出庭作证，证明自己周围的某个人有罪或者证明某个人应当承担民事责任呢？如果有人真的这么做，那么他肯定与某个‘低头不见抬头见’的人成为敌人，甚至结为世仇，这可是任何一个正常人都不愿付出的代价？”③这是我国特有的社会背景。

中西方文化传统存在显著差异，文化传统没有优劣之分，但是如果不顾现有的主流社会心理，不顾人们对强制证人到庭的反抗心理，那么在实践中这样的做法也很难得到人们的普遍认同和遵循。

二、将证人作证作为公法义务在实务中面临重重困境。

丹宁勋爵说过：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”④

在美国，有着丰富的司法资源，对证人的保护是相当完备的。在我国，《民事诉讼法》并没有对证人及其近亲属进行保护的相关规定，实践中也缺乏明确具体可操作性的措施，司法实践中法院也无力对证人进行有效的保护，司法资源不足在我国是个不争的事实，我国大部分地方财政不富裕，有些地方法院干警的正常待遇都难以解决，办案经费十分紧张，面对此种现状，如果证人为履行公法义务而出庭，法院就有义务对其支付因作证所损失的误工费、交通费等，而事实上法院是没有这样的财力资源的，更谈不上对证人作证的“鼓励费”，这样，法院岂不是陷入无比尴尬的境地？

如果将证人作证作为公法义务，仅仅从维护司法权威角度出发，对于证人拒证也应当具备相应的强制措施，但是，试图通过强制证人到庭作证来获取证人对案情的真实陈述，在实践中也不具有可操作性。证人证言是通过证人对过去的事实进行回忆，然后运用语言进行描述。随着时间的流逝和地点的变更，主体的记忆内容有内在的差异性和模糊性。在这种情况下，证人如果原本就不愿作证，对案情表示“记不清了”，“忘记了”，法官也无法准确区分证人故意不作证还是确实无法作证。“即使你能把这些人都强行传唤来，如果他们还是不愿作证，只是说‘我记不清了’，法官又能怎么办”。⑤

综上，我国民事诉讼法在规定证人有出庭作证义务的同时，没有规定证人拒证的法律后果，不能简单地理解为立法的疏漏，实际上是反映了现行法律在对待证人拒证问题上的尴尬和无奈。

三、对于我国民事诉讼证人作证制度的构想。

考虑到证人证言对于查明案件事实的重要意义，废除证人作证制度并非理想的选择，有必要对证人作证制度作进一步的完善。笔者认为：重新定位证人的法律性质，将由法院的证人改变为当事人的证人，证人作证是私法上的义务，应当遵循证人自愿原则。具体设想如下：

1、新界定证人的法律性质，明确证人作证是私法上的义务，是否到庭作证由证人自己决定。长期以来，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，都将证人作证视为公法义务，在这里，有必要区分民事诉讼与刑事诉讼的不同性质，在只涉及平等主体之间利益纷争的民事诉讼中，我们更应当关注证人作为公民所享有的生活安宁权，证人作证是出于其对社会和谐所自愿履行的义务，自然有权拒绝对干扰自己的正常生活的事情进行作证。

2、将证人由法院的证人转变为当事人的证人。正如学者所说“司法的权威并不建立在它对包罗万象的社会关系进行全方位的调整，而是建立在对自己能够调整的社会关系予以切实而有效的规制”。⑥废除证人作证制度，将使大量案件的案情无法查清，将影响司法公正的形象，但是法律对社会生活的调节并不万能的，它只能调整特定的社会关系。在证人作证的问题上，与其由法律强行规定强制证人出庭，还不如让当事人承担使证人作证的义务，这样的做法与要求当事人承担举证责任的审判方式革是一致的，有利于查明案件真相，节约司法资源。不难看出，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十九条、《关于民事诉讼证据的若干规定》，第五十四条第二款的规定正是体现了将民事诉讼中的证人作为当事人的证人。

3、完善对证人的保护措施，加大对证人作伪证的惩处力度。证人如果自愿作证，法院还是应当尽力为其提供切实有效的保护措施，以此鼓励和提倡证人作证。证人如果愿意出庭作证，其负有如实向法庭作证的义务，故意作伪证则应当承担相应的法律责任，具体而言，可以对证人采取罚款、拘留等强制措施。

注释：

① 胡夏冰《为什么强制证人到庭作证》，载《法学评论》2002年第3期。

② 李永安《证人作证的基础探析》，载《云南公安高等专科学校学报》2001年第3期。

③ 陈瑞华《看得见的正义》，北京：中国法制出版社，2000.102-103.

④ 李克强等译《法律的正当程序》,北京:法律出版社,1999.25.

⑤ 苏力《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第167页。

⑥ 同注①。

 江苏省吴江市人民法院  戴顺娟