论我国民事诉讼调解中存在的问题及对策

在当今经济转型的时代，各种社会矛盾、利益冲突日趋激烈，法院也迎来了诉讼爆炸的时代。司法正义是维护公民正义的最后一道屏障，纠纷解决不了，会影响社会的稳定与团结。由于调解具有“案结事了、彻底解决纠纷”的特点，近年来备受社会关注。然而，虽然各个法院采取多项措施促进调解，但调解履步维艰的局面一直未曾根本性改变。
　　综观安徽省芜湖市中级人民法院民商事案件自2006年自2008年7月的调解结案情况，我们发现：2006年，我院审结民商事案件一审190起，调解撤诉50起，调解率为26.3%；其中，知识产权案件9起,调解撤诉7起,调解率为77.8%；二审505起,调解撤诉118起,调解率为23.4%；2007年,我院审结民商事案件一审242起,调解撤诉64起,调解率为26.4%；其中,知识产权案件25起,调解撤诉8起,调解率为32%；二审645起,调解撤诉113起,调解率17.5%；2008年1-7月,我院审结民商事案件一审58起,调解撤诉27起,调解率为46.6%；其中,知识产权案件7起,调解撤诉3起,调解率为42.9%；二审441起,调解撤诉112起,调解率为25.4%。分析以上数据可知，我院民商事案件整体调解率不高，二审案件调解率低于一审案件，婚姻家庭继承类纠纷案件易于调解，且调解率较高，而像公司纠纷类、保险纠纷类、知识产权类等经济纠纷案件，调解难度较大。

　　制约我院民商事案件调解结案的瓶颈究竟是什么，本文试图结合司法实践来探讨当前我国民事诉讼调解中存在的问题，并结合自身所学提出相应的对策。

　　一、问题

　　（一） 轻视调解与过分调解并存

　　调解自愿合法原则是最基本的民事诉讼调解原则，但在实践中，违背该原则的情形时有发生，当前常见的有轻视调解与过分调解并存。

　　诉讼调解不仅需要法官具有法律知识，更重要的是要具有权威、熟谙道德情理。而近年来，随着大量受过法学教育的高校毕业生进入法院，法官队伍尤其是一线审判力量不断专业化、年轻化。这些法官往往对法律的规则及程序有着清楚的学理认识，更关注法律的技术性，而且受现代西方司法理念的影响，追求较为理想化的司法程序和司法过程，因此，他们一方面对调解持怀疑态度，认为判决更能体现法律的严肃性，而调解就是“和稀泥”，弱化了法律的权威性和公信力，对调解工作不够重视；另一方面，限于年龄、知识结构、经历和工作经验的不足，他们缺乏调解的经验和技巧。再加上审限的压力，一些法官不愿花时间在耐心细致的调解上，因此调解率一直难以提高。

　　另外，在目前法院大力推行案件质量考核和错案责任追究制度的背景下，一些法官对有些事实认定困难或法律适用复杂，自己难以把握的案件，就采取软磨硬泡的办法，力促当事人调解。而我们知道，调解要求当事人让步息讼，这种过分调解的方式必然损害当事人的权益。又加上目前调解申诉程序的难以启动，因此就出现当事人反悔拒绝签收调解书和调解后四处申诉上访的情况，此与案结事了的调解目的严重不符。而且，目前法院将调解结案率作为法官绩效考核的标准之一，加上调解结案的，检察机关不能抗诉等，因此有些法官出于功利主义考虑，采取“以判压调”、“久调不决”等方式促使当事人调解结案，严重影响了当事人实体权利的保护。在实践中，直接剥夺当事人意思自治权的情形并不多见，但以模糊当事人权利义务的方式间接剥夺当事人意思自治权的情形却时有发生。在这种“模糊调解”情景中，由于当事人对于自己有哪些权利义务以及是否放弃了权利、放弃了什么权利并不清楚，当事人事后反悔调解更加“理直气壮”，对司法者的信任度更低，由此诱发的二次争讼或涉诉信访更难处理，从而将导致对司法资源的更大耗费。

　　（二） “事清责明”原则限制了调解功能的发挥

　　根据我国民事诉讼法，事清责明原则是指法院在给当事人双方居中调解案件时，促成当事人达成的调解协议必须建立在查明案件事实、分清是非的基础上。事清责明原则本质上应该是对判决的要求。调解和判决虽都是解决纠纷的方式，但调解本身具有“案结事了、彻底解决纠纷”的特点而一直备受我国广大群众接受，其与判决具有的“实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序”的目的是不同的。要求在查明案件事实、分清是非的基础上调解，不仅容易造成当事人之间的对立情绪，而且缺乏实际操作性，因为实践中好多纠纷是无法或难以查明案情的，而当事人双方又同意调解。该原则既违反了当事人可以合法自主处分自己民事权利的原则，限制了调解协议的空间，同时也不利于降低诉讼成本、提高办案效率，且是阻碍调解成功的重要原因之一。

　　（三）恶意诉讼调解严重损害法律权威

　　恶意诉讼调解是指当事人为获取非法利益，在民事诉讼活动中恶意串通，隐瞒事实，欺骗审判人员，将非法目的通过诉讼调解合法化，在调解协议中损害国家、集体和他人利益。①恶意诉讼调解的表现是：在多数情况下，调解是由当事人自行协商形成一致意见后，再诉至法院，有的案件当事人恶意串通，为逃避他人债务以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿，这类案件的调解，往往是事后才发现调解目的恶意并损害了第三人利益。

恶意诉讼调解不仅损害国家、集体和他人的利益，而且制造了新的纠纷和矛盾，浪费了审判资源，损害了人民法院、法官形象，更为严重的是损害了法律的尊严，恶意诉讼调解的受害者很可能因为法律保护的缺失，而产生对法治的信仰危机。当前许多审判人员对恶意诉讼调解造成的危害并没有足够的认识，一味盲目追求调解。

　　恶意诉讼调解产生的原因是多方面的，归纳起来主要有以下几个方面的原因：

　　1、自认的事实无需严格审查。自认的基本含义是：一方当事人在诉讼当中就对方当事人所主张不利于自己的事实予以承认或不予争执的表示。而恶意诉讼调解的一个关键环节就是当事人一方对另一方主张事实或请求的确认。民诉法证据规则虽然规定，除特殊情况外，自认可以免除对方的举证责任，但没有明确自认的后果以及自认的审查问题。因此，在现行诉讼体制下，调解法官对于双方虚构的事实，因为一方的自认，而无需进行严格的审查。结果，当事人很容易利用自认规则实现恶意调解形式的合法化。

　　2、调解内容合法审查名存实亡。民诉法规定了调解的合法原则，要求法院调解的程序要合法，同时调解协议的内容要合法。司法解释则明确了人民法院不予确认的违法协议四种类型：侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的； 违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的。但这些规定过于笼统，缺乏可操作性，在审判实践中许多审判人员实际上放弃了依职权的干预，对事实清不清，责任明不明，是否存在虚构的事实，是否损害他人的合法权益，并不太关心，他们关心的是解决方案的一致性，对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力名存实亡。恶意诉讼当事人正是看到法官对调解协议内容的合法性审查不严，为他们达成调解协议提供了方便。

　　3、调解的法律效力规定不尽合理。调解不以查明事实为前提，审判实践中调解书也呈简化趋势，不要求写明双方争议的具体内容。这很容易引起法官为追求效率而进行“和稀泥”式的调解，在调解中只注重追求解决方案的一致性。而调解在案件事实审查上的要求不同于判决，但却被赋予与判决同等的法律效力（强制执行力和证明力），这样的规定不尽合理。一些怀有非法目的人也正是利用调解的法律效力实现了非法目的。

　　4、缺乏严厉的惩治措施。现行民诉法和刑法虽对妨害民事诉讼的一些具体行为作出了处罚规定。但这些规定针对的都是裁判活动，在诉讼调解中，由于不存在裁判环节，一旦出现违法行为，都无法依据上述条款进行惩处。正因为惩罚机制的缺位，使当事人恶意调解无需付出多大代价。即使在发现当事人恶意串通、违法调解后，法院也只是启动再审程序撤销调解书的法律效力。即使法院审查出有关人员伪造证据、毁灭证据，妨碍人民法院审理，按照民诉法第102条和104条的规定，对妨碍诉讼的当事人最多可以采取15日拘留、10000元以下罚款，而这一点惩罚比起恶意诉讼的主观来讲，显得苍白无力。正因如此，一些当事人在利益驱动下进行恶意调解，才会有恃无恐。　　

　　（四）调解书缺乏应有的公信力

　　根据我国民诉法，调解和判决均是法院解决纠纷的方式，二者地位平等，调解书和判决书具有同样的法律效力和权威。但在司法实践中，由于传统偏见和个人认识的偏差，人们将纠纷诉之法院似乎就是为了追寻一纸判决公文，而对法官苦口婆心的调解缺乏应有的尊重和认可，调解书在实践中也缺乏应有的公信力。

　　本文认为，导致这种情况的原因有两方面，一方面有些案件特别是经济纠纷案件，往往由于企业、行业内部管理等多方面的因素，加上调解无需查明案件事实，导致调解书在现实中与判决书不能发挥同样的功效，从而限制了调解的适用范围。难以调解的案件类型主要有以下几种：

　　1、少数企业的法定代表人为了避免承担责任，特别是国有企业的法定代表人，在案件的诉讼过程中不同意调解。他们不是从企业的利益出发，而是从自身的利害关系出发，担心妥协、让步接受调解后，其他股东会说闲话或自己将承担什么责任，因而拒绝调解，要求法院作出判决。

2、因产品质量引起的纠纷案件，在消费者没有向生产厂家主张权利，只是向销售商主张了权利时，这类案件也难于调解，这主要是销售商害怕调解后生产厂家不认帐，故要求法院以判决的方式结案，然后再以此为据向生产厂家主张权利。

3、交通肇事案件没有将保险公司列为诉讼主体参加诉讼而引发的保险合同理赔案件，难于调解。这主要是保险公司为了向上一级公司报案审批理赔款项，法院的调解法律文书不能作为理赔依据，往往拒绝人民法院的调解工作，要求法院以判决的方式作出法律文书。

另一方面由于我国民众普遍法律意识不高，还固守传统偏见认为调解就是“和稀泥”，而对法院判决却抱有过高的正义期望。有些当事人认为，他们到法院就是寻求一个“说法”，而法院调解有时会模糊事实认定，对双方的利益冲突寻求一个平衡，即所谓的零和博弈，而这种博弈的结果是双方都作让步，并没有达到保障自己全部合法权益的结果；并且鉴于目前法律并未要求调解书对案件事实认定作硬性要求，加上调解结案中，有些案情根本或难以查清，在事实认定中往往会有模糊词汇，这就严重影响日后的权利救济。而判决则不同，是非分明，法律关系清楚，法律责任确定，在日后的权利救济中，其中的判决主文可以明确无误地被引用而很少能产生歧义。

（五）调解周期长与办案任务重的矛盾。

　　从调解工作实际看，调解经常要占用大量的精力，有时需要“拖”时间，调解案件往往需要历经两次以上。而且由于法院实行流程化管理，调解时间又未扣除在审限之外，导致法官对调解力不从心，从这方面讲，调解有时不如判决结案的周期短、效率高。因此，法官有时是迫于无奈不能调解结案而选择判决。

　　另外，随着社会经济的迅速发展，各种社会矛盾冲突不断涌现，导致法院受理民商事案件的数量也不断增加，这就导致法院出现“案多人少”的矛盾，法官面临繁重的工作任务和压力。而调解要耗费大量的时间、精力，因此二者之间在客观上存在一定矛盾，影响了调解工作的全面深入开展。

　　（六）现行审判方式不利于调解工作的开展

　　立审分离、当庭宣判、一步到庭等改革措施，虽然在一定程度上隔离了当事人与审判法官的接触，对于防止司法腐败、保证司法公正起到积极的作用，但对诉讼调解工作却大大地削弱了，甚至难以实现调解。因为，审判法官只有在开庭时才能见到当事人，对当事人的真实想法，在庭审中往往难以发现；且在直接对簿公堂时，当事人心理都要面子，法官在庭审中征询双方当事人是否同意调解时，多数当事人说不同意，这样调解工作是很难进行下去的。

　　另外，我院在立案阶段、庭前审理阶段都未进行调解，这无疑加大了审判人员的工作强度。

　　二、对策

　　（一） 坚持自愿合法调解原则

　　调解的本质是尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。②自愿合法原则是调解所必须遵循的基本原则。诉讼调解虽然是在合议庭或主审法官的主持下进行的，但从本质上说，仍然是一种合意型的解决方式。首先，案件审理的方式是调解还是判决，应当赋予当事人较为充分的程序选择权，只有在当事人双方均表示同意调解的情况下，法官才能启动调解程序，当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时，法官不能主动召集当事人进行调解，而应当进行判决；其次，在当事人均同意调解的情况下，能否达成调解及达成何种内容的调解协议，都应取决于双方当事人的意愿；再次，法官可以帮助双方当事人澄清法律和事实上的实质性问题，引导双方当事人就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，但不得以任何方式强迫或变相强迫当事人接受所不愿意接受的调解方案。

　　（二）科学合理运用“查明事实、分清是非”的原则

　　关于查明事实、分清是非的原则，理论和实务界歧见纷呈，大体可分为肯定说和否定说。本文认为，对此问题不宜笼统断定，而应根据不同情况，区别对待，并与其他制度相配套，才能有效地控制审判权的滥用，防止法官故意在事实不清、是非不明的情况下“和稀泥”式的调解或强制调解，增加法官违法调解的风险。法院在庭审前进行的调解，家事纠纷案件以及当事人自行和解达成的协议，在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。但在庭审过程中进行的调解和二审、再审程序中进行的调解，则一般应遵守“查明事实、分清是非”原则。因为诉讼调解作为审判权行使的一种形式和方式，并不仅是当事人处分权行使的结果。开庭后或二审等案件，当事人多从成本与效率的角度考虑调解的接受与否，不查清事实、分清是非，让当事人接受调解缺乏正当性，也不易说服当事人。家事纠纷因为牵涉情感、隐私，绝大多数情况下不易判断是非，只要当事人自愿、合法协商达成的协议，可不查清事实、分清是非。

　　（三）加强对诉讼调解的监督

　 恶意诉讼调解，当事人不愿选择调解，一部分原因是调解申诉启动较难，更重要的是诉讼调解过程缺乏监督，因此，笔者以为，可从以下方面加强对诉讼调解的监督。

　　1、将生效的民事调解书全面纳入审判监督程序。

　　民诉法第89条第3款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”该条款表明，生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的，但在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定并未并列。这样不仅使生效的民事诉讼调解的监督处于空档，而且遭受恶意诉讼调解损害的第三人无法申请再审，也使人民法院纠正恶意诉讼增加了难度。因此，笔者认为，放宽申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入民诉法第179条的规定，再审的条件与判决、裁定相同，并增加权利因民事诉讼调解受到损害的案外人的申请权，同时对民诉法第177条和178条也要作相应的修改，将人民法院对调解书的监督增加到相应的条款中，同时赋予人民检察院对民事调解书的监督权。

　2、将生效的民事调解书置于案外人、执行机构的监督之下

　执行机构第一个法定的权利和义务就是审查执行依据，但民诉法中只规定了执行机构有权对生效的民事判决、裁定的审查，无权对生效的民事调解书进行审查；案外人对调解书执行标的提出异议即使理由成立，执行机构最多只能裁定中止对该标的物的执行，无权对调解书作出处理。因此，应修改民诉法第204条为“…案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定、调解书有的错误，按照审判监督程序办理…”

　3、增设惩处恶意调解的规定

　恶意诉讼在其他国家和地区较少出现，主要是因为这些国家和地区有一套完备的制裁机制，当事人顾虑到严厉的违法后果，不敢以身试法。因此，当事人意思自治，不仅需要私法的调整，同时还要依赖公法的约束，以免当事人以意思自治的合法形式损害国家、集体或他人的合法权益。当前，我国人民法院就是发现当事人恶意诉讼调解想加大处罚，但现行法律很难找到合适的条款，这对打击恶意诉讼调解十分不利。正是由于打击不力，才导致恶意诉讼当事人铤而走险，恶意诉讼调解时有发生。因此，对现行相关法律、规定进行补充完善，增设对恶意调解的处罚条款，才能确保对恶意调解行为的打击有据可依。本文建议对民诉法第102条中增加一项，规定对诉讼参与人“在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。”并在刑法和《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》规定中相应规定追究诉讼参与人和审判人员的责任。

　　（四） 建立和完善诉调对接机制

　　 在诉讼调解中，我们善于运用调解艺术，注重总结经验，针对不同案件，适时调整调解方式。对一些当事人素质较高的，矛盾不大、法律关系明确的案件，我们做到在案件移送后，快速审查判断，热情接待当事人，明确法律关系，分清责任，开展面对面的调解工作；对一些矛盾较为激烈、对抗性强的案件，我们采取背对背谈心方式，从中找出双方矛盾的根源，对症下药进行调解；对群体性纠纷和其他重点案件重点调；对于知识产权、公司纠纷等经济类案件采取案例类比法，在查明事实、分清是非的基础上，从节约当事人时间、精力等成本角度促使当事人调解结案；而对于家庭继承类纠纷，采取情感交流法等，邀请相关亲朋、基层组织或单位领导等协助调解。

　　同时，由于当今案件利益冲突激烈，法律关系复杂，案件的处理可能涉及多个部门，多方利益主体，因此应建立诉讼调解与诉外调解的对接机制。本文认为，应建立以党委领导下、以各级法院为指导，综合各个部门如工商、税务等，并邀请相关人员如亲朋、德高望重的人和单位领导等参与调解。同时要坚持以审判工作为中心，积极推动社会多元化纠纷解决机制的建立和完善，继续加大对人民调解工作的指导力度，规范工作制度，实现诉讼调解与人民调解的良性互动。

　　（五）加强庭前调解工作

　　 针对目前法院缺少立案调解和庭前调解的状况，本文建议应在立案阶段和庭审之前加强调解。为此，我们建议：

　　首先，在送达起诉状副本和应诉通知书时调解。对事实清楚、证据确凿、双方争议不大的案件，收案后用简易程序审理，既以打电话、就地审理等简便灵活的方法通知当事人到庭或到当事人住所，在双方当事人同意且被告自愿放弃答辩的前提下进行调解。

　　其次，在被告答辩时进行调解。既在被告向法院送达答辩状时，根据原告的起诉事实及被告的答辩意见，给被告做调解工作；如被告同意，便及时通知原告立即到庭进行调解。

　　第三，做好庭前调解。庭前审判法官通过认真阅卷，初步了解了双方当事人争议的焦点后，归纳双方当事人的分歧，及时电话联系当事人或其代理人询问其是否愿意调解。

　　最后，对于当事人在异地的案件，在执行法官到异地采取诉讼保全或证据保全或证据调查的过程中，征询双方当事人是否愿意调解，并就地进行调解。

　　（六）加强培训，提高调解能力

　　调解是一项综合性的工作，不仅需要法学功底，还需要社会学、心理学等方面的知识。加强法官调解能力，是搞好调解工作的根本保证。要采取以老带新、集中培训、案例分析、经验交流等形式，加强培训，使法官尽快适应调解工作的需要。要学会用好“辩法析理”、“换位思考”、“利益衡量”、“调判结合”等基本方法，特别要使法官养成耐心细致、不急不躁的工作作风以及善于抓住焦点、掌握调解时机和火候的能力、沟通协调能力和有的放矢做好思想工作的能力。同时，要会正确处理诉讼调解与判决的关系。要正确把握“能调则调、当判则判”原则，尽量用和谐的方式解决当事人之间的矛盾和纠纷，既要避免一判了之，案结事未了，又要防止久调不结，小事酿成大事，努力追求案结事了、定分止争、胜败皆服的目标。并且要求法官在调解案件中要适时行使释明权，即当事人在诉讼过程中的声明或陈述不清楚、不充分或提出不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问等方式提醒和启发当事人，把不正确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不当的予以排除，或让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权利。③

　　注释：

　　①李洁：《民事审判中的调审分离》，《法学评论》．1996年第4期第62页。

　　②王建勋：《关于调解制度的思考》．《法商研究》1996年第 6期第77页。

③柴发邦：《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1992年版，第234页

 安徽省芜湖市中级人民法院  邓侠