论司法权在何种意义上不存在（二）

作为原生形态的司法权——市民性司法权，最早是在英国完成了与立法权及行政权的分离与独立。英国古典经济学家斯密（Adam Smith）在研究“君主或国家的费用”时，对“司法经费”的来源及用途作了细致的分析。最后，他得出了“司法必须独立”的结论：“司法权如不脱离行政权而独立，要想公道不为世俗所谓政治势力所牺牲，那就千难万难了。”[16]思想史上，这是与《论法的精神》同时代的论述司法独立性的早期文献。对于司法的被动性、判断性，为美国联邦宪法的制订及批准贡献卓著的汉密尔顿早已有传布甚广的阐述，在此就不赘述[17].人类第一部成文宪法——《美国联邦宪法》第三条即规定司法权仅涉及（shall extend to）案件或争议（cases or controversies）[18]，没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动。因此托克维尔（Alexis de Tocqueville）指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。”[19]戴雪（Albert Venn Dicey）在旷世经典《英宪精义》中说：“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。”[20]新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身”[21].新分析实证主义法学创始人哈特（H.L.A.Hart）通过研究规则得出了以下认知：“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。”[22]而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金（Ronald Dworkin）以为：“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。”[23]
从斯密到德沃金，两百多年过去了，但市民性司法权的上述特质依然未变，它始终是“两耳不闻'政治'事，一心只认'规范'书”。其以上性格特征在历史的进程中与其说经历了嬗变，毋宁说获得了强化：此等特征已在世界范围内的国家政治实践中受到愈来愈普遍的人民认可及制度保障。在那些政治生态由革命型、魅力型向现代法治型转型的发展中国家，司法权的上述特征是否完全长成并获得绝对保障已成为它们“转型快慢、成功与否”的主要标志。
法官适用既定法律裁判案件，这是市民性司法权最清晰的外在化。对于国家政治、社会秩序及公民生活来说，市民性司法权，与其说是一种权力，毋宁说是一种需要。既无意志又无强制的法官仅根据法律和良心对案件作出客观化、法律化的判断，这是法官裁判异于立法政治与行政裁量的关键所在。法官在裁判案件时绝无关乎一己私利之情形，其裁判权之行使不过是国家实现法律下的公正的需要。如下文所示，黑格尔还曾把满足这种需要视为公共权力保障国家社会时刻处于法律秩序状态的义务。司法权威不仅仅源于人人遵守的宪法与法律规范，它更有法官裁判客观公正、值得信赖这样的心理信念基础。如果说权威与权力之间不可能犹如井水与河水一样毫不相干，那司法权威中的权力也仅仅体现在唯有掌握司法权的法官享有裁判权——一种最终的判断权。
将判断权交给司法，是人类政治经验与理性构建相结合的产物。在司法裁判中，除了法律所彰显、保护的权利与利益外，没有任何别的权力及意志。因而，司法裁判能在两造之间最大限度地实现正义、公平，这已是几百年来无人质疑的公共信念。综上所述，我们认为，司法权的主要存在形态——市民性司法权是一种与政治及权力之本质不兼容、自身既无意志又无权力的非政治性存在。
　　三、市民性司法权之不存在：政治与权力去中心化
　　“司法权在某种意义上可以说是不存在的”，施米特在解读孟德斯鸠这句结语时认为，司法权本身不具有自身的政治存在，它把全部心思都投到规范上去了，“司法不是一种'权力'，在这一点上不同于其他权力”[24].对政治法学有着精湛研究的施米特，从政治、权力的视角来诠释孟德斯鸠这句结语，其解释思路堪称是蹊径独辟、令人哲服。但施米特的诠释之言只给人豁然开朗一闪念，疑问依然存在：政治是什么，权力是什么，司法权与政治、权力之间关系如何等等，全需要去进一步的诠释，否则，难以真正在理性的逻辑思维世界里理解施米特对孟德斯鸠此句结语的诠释。下面我们就来探讨以上之存疑。
马克斯·韦伯（Max Weber）在脍炙人口的《政治作为一种志业》的演讲中，曾如许明确地界定政治：“政治追求权力（Macht）分享、追求对权力的分配有所影响——不论是在国家之间或者是在同一个国家内的各团体之间。”[25]而“权力可以定义为有意努力的产物”[26]，“自古以来，权力这个词意味着对人的支配”。[27] “权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[28]从事政治的人就是追求权力的人。“政治作为一种志业，最主要的，是可以让人获得权力感。”[29]因而，韦伯指出，志业政治家人格上首要的条件是热情，用热情去追求权力这项“踏实的理想”。[30]
韦伯当年演讲听众之一的施米特，是有名的政治法学家，亦算得上是以政治之学术为志业。然而，即便在其代表性的政治论著《政治的概念》里，施米特在界定政治时亦煞不爽快，通篇没有一个决断——借用施米特政治法学论著中的一个关键词——性的政治定义。但在其政治概念里，“敌对性”被认作是政治最主要的特征，所谓“划分敌友是政治的标准”、“一切政治的概念、观念和术语的含义都包含敌对性；它们具有特定的对立面，与特定局面联系在一起”。[31]
无论是从韦伯的政治概念来判别，还是以施米特的政治标准来权衡，以孟德斯鸠之阐述为典型代表的传统形态的司法权——市民性司法权与政治、权力都有些格格不入。从政治与权力的特质上判断，传统形态的司法权确如孟德斯鸠所言“是不存在的”。
毫无疑问，这涉及到对司法权在国家政制架构中的地位及性质的定位与判断。不过，从司法权萌芽、发育到传统司法权——市民性司法权形成以来，人们始终未停止对此问题的探寻。众多经典作家常常以比较——将司法权与立法及行政这两种原生的国家政治权力进行比较——的方法来探讨、揭示这一问题。分析、认识以下康德（Kant）、黑格尔（Hegel）和古德诺（Frank J. Goodnow）的比较研究，有关司法权不存在的孟德斯鸠之迷就显山露水、拔云见日了。
康德在论述国家立法、行政及司法这三种权力时，曾以三段论中的三个命题作类比，司法权在康德的公共权力（公法）学说中，就是三段论里的结论，它表现为判决书及在具体案例中正在考虑的权利的判决。[32]众所周知，在三段论的逻辑中，决定性的不是结论而是大小前提，因为结论直接决定于它们。康德这个著名的三段论类比说明，与“规定意志的普遍法则”的立法权及“提出可以应用到一次行为的命令”的行政权相比[33]，作为结论的司法权在国家政治权力话语中位居失语席位，委实犹如天命无可商量。
司法权与国家政治、权力不相关，并非康德一人之见解。继他之后的黑格尔亦分享着他的这种司法权理念，尽管论证方式并不相同。
在讲授《法哲学原理》时，黑格尔既不赞同封·哈勒先生的司法观——司法是政府方面所做的一件单纯善意和仁慈的事，又对将司法看做一种不适当的暴力行为、对自由的压迫和专制制度的观点不以为然。他认为：“司法应该视为既是公共权力的义务，又是它的权利，因此，它不是以个人授权与某一权力机关那种任性为其根据的。”[34] 黑格尔的法哲学里，“司法以一切个人的特有利益为其客体”[35]，其执行主体——法院不可能自己的特定利益涉足其中。当它自身变质为“营利和统治的工具”时[36]，它是不足以承担起公共权力公正裁判之义务。因此，司法不但不具有政治权力，它自身还须服从公共权力，所谓“对民主地颁布的法律而言，法官是（有思考地）顺从的奴仆，而不是主人”。[37]
鉴于司法部门游离于国家政治运作之外的实然状况，古德诺（Frank J. Goodnow）在研究政府体制的经典著作《政治与行政》中干脆地化三为二，将司法部门重新放到了“国家意志的执行功能”名下，这样，在所有的政府体制中就只存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能，前者就是“政治”，后者则为“行政”。“政治与指导和影响政府的政策相关，而行政则与这一政策的执行相关”。[38]关于司法，古德诺认为，“为了方便和妥当起见，人们认为国家意志应该由某种多少独立于立法的机关来解释。这种非立法的机关的活动通常就叫作司法行政，而被委托行使这一行政分支功能的机构通常就被称作司法机构。”而“司法功能是一种与政治功能不相关的功能”。[39]
康德、黑格尔和古德诺三位经典作家，在司法权的研究上其方法与视角均不雷同，但他们殊途同归，共同论证了司法权——传统意义上的司法权既与政治隔离、又与权力绝缘的本质属性。
政治是获取及分配公职权力的艺术，权力则是政治主体实现其个人或其一部分人意志及偏好的工具。但传统的以民事司法裁判为职责的司法部门——法院既不闻“获取”与“分配”，又不问“意志”与“偏好”，法官在裁判时唯法是从，“对于法官来说，他的职责就是将法律的有效性意志变成有效性，并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉，从而只是关注什么是合乎法律的，而绝不关心它是否是正义的”。[40]而法治国家保障司法独立，将法官从所有国家权力影响中解脱出来，其目的亦无非是为了使法官绝地服从法律。裁判是司法部门的唯一天职。但此天职什么时候行使、如何行使，司法部门无缘问及。“没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”。[41]至于具体到司法如何去裁判每一个案件即司法过程如何进行，《宪法》、《法院组织法》以及各类《诉讼法》已有明文之规定，法院只要且只能照章行事、按规定程序审判，正是从这个意义上说，“法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念”。[42]概言之，无论在国家的政治行政事务中，还是在公民个人的社会生活过程里，司法的身影从来不会积极主动地显现出来，所谓“在社会服务的行政工作中、经济规章的执行过程中，人们接触到的更多的是行政人员而不是法官”[43].为了在将可能提交到法院由他们来裁判的纷争前保持利益无涉、不偏不倚之中立并实现其裁判行为的绝对独立，法官必须与国家之政治、行政权力保持足够的距离。这种距离既是司法事实上与国家当下政治行政之运作几不相干的明证，亦是司法权先天无“权力本能”、后天无权力意志的外在表现。一言以蔽之，对于传统司法权——市民性司法权，政治与权力已“去中心化”了。