探讨我国案例指导运行机制（上探讨我国案例指导运行机制（下））

　　三、案例指导的创制程序
（一）限定案例指导创制主体
案例的创制主体，即指导性案例究竟应由哪一级法院创制并予以发布，是指导性案例创制的关键问题，需要明确界定。可以肯定的是，并非所有审级的法院都具有案例创制权。因为适用指导性案例是有条件的，一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群。[4]由于目前我国法院审判质量普遍有待提高，现有条件下，将指导性案例的创制权赋予中级法院和基层法院并不适合。我们认为，为了确保指导性案例的严肃性、权威性，保障法律适用的统一，应将案例指导的创制主体限定于最高人民法院和高级人民法院。就我国目前情形而言，最高人民法院作为国家最高审判机关，承担着指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，由其担任案例指导的创制主体是当之无愧的。然而由于我国幅员辽阔，各地发展不平衡、地区差异很大，如果将最高人民法院作为案例指导的唯一主体显然不切实际。因此，应赋予各高级人民法院对于涉及省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布指导性案例，成为案例指导的创制主体。但必须明确：就指导性案例效力的地域范围问题，最高人民法院发布的案例效力及于全国，高级人民法院案例的效力仅及于本地区，而且就指导性案例的效力位阶问题，最高法院创制案例的指导效力必然高于高级法院案例，后者不得与前者相冲突，仅能作为前者的补充，只有在前者没有案例指导的情况下才能参照适用。
　　（二）严格案例编选标准
案例编选标准是案例指导制度的核心，所编选案例质量高低直接影响案例指导制度能否顺利运行，因此应严格案例编选标准。我们认为，案例编选应符合以下条件：
　　1.案例编选的形式要件。从形式要件上来说，所编选案例须为人民法院已经生效的裁判。裁决如未生效，则其最终结果尚未确定，不符合案例指导的条件。凡已生效的裁判，无论其由一审法院作出，还是由二审法院作出，也不论作出生效裁判的法院级别如何，只要其符合作为指导性案例的条件，都可以经法定程序确认和发布，成为指导性案例。当然，在同一类型的案件出现多个生效裁判时，应选择高级别法院的裁判，以及时间在后的裁判。
　　2.案例编选的实质要件。从实质要件上来看，能够成为指导性案例的必须对案件审理具有指导意义，能作为同类案件判决的参照依据。具体应符合以下条件：（1）案件具有新颖性，其裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用；（2）案件属于多发、易发，对此类案件进行精确裁判，有典型代表意义；（3）案例疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，对司法审判具有深远的借鉴意义；（4）案件具有重大社会影响，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）案件典型，对如何适用法律具有普遍的指导意义。
　　（三）规范案例指导编选程序
各级法院对于本院已经生效的、符合上述要件的案例，应由各审判业务庭按指导性案例的格式要求整理后，连同案件裁判文书一起报送本院研究室，由研究室进行初次筛选。对于经筛选初步确定的案例，由研究室统一报送本院审判委员会讨论。对于经本院审判委员会讨论通过的案例要逐级上报至各高级人民法院，由高级法院审判委员会对本省案例进行审核后，统一报送至最高人民法院，由最高人民法院审判委员会或专门的案例指导委员会进行讨论，确定指导性案例草案。在该指导性案例正式发布前，先期向社会公开，广泛征求社会各界的意见和建议，自觉接受社会监督和检察机关的法律监督，以保证指导性案例的质量。在广泛征求意见的基础上，再由最高法院审判委员会讨论修订，向社会公开发布。对于审判实践中，重大、疑难与急需解决的问题，最高法院可以向各级法院征集相关案例，从中择优选取。
　　（四）精心编排案例并公开发布
指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须公开向社会发布，并使公众能够便捷地获取相关案例。因此，指导性案例必须以一定的方式编排，并能为人们方便地检索、查询。凡被决定作为指导性案例发布的案例，应由决定发布的法院对案例进行分门别类，按一定体例进行精心编排，并通过专门载体予以公开发布。最高人民法院可以《最高人民法院公报》为载体发布，高级人民法院可以《案例指导》专刊的形式发布。为满足司法实践的需要，在每年年终应由制作发布指导性案例的人民法院，对其每月发布的案例进行分类整理、汇编，并以此为基础建立指导性案例数据库，通过计算机网络系统公开向社会发布，便于法官及公众检索。
五、案例指导的具体适用
　　（一）指导性案例的识别方法
案例指导制度建立后能否真正发挥作用，关键看其能否在审判实践中被准确识别。所谓指导性案例的识别，就是指法官在参照指导性案例进行裁判的过程中，依一定的观念和方法对案例进行甄别、判断，以便具体确定应予参照适用的指导性案例。指导性案例公布时，一般都附有裁判摘要。该裁判摘要比较准确地概括了指导性案例所涉及的重要法律问题。例如《最高人民法院公报》2004年第12期公布的“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”中，其裁判摘要为“商业银行在合理限度内未尽到安全保障的义务，致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的，应承担与其过错相适应的赔偿责任。”该裁判摘要虽然仅有短短几行字，却准确地概括了该案例的精髓。根据上述裁判摘要，法官可以比较准确地区分出该指导性案例所涉及的法律问题为金融机构未尽合理的安全保障义务致客户人身损害的侵权责任。通过比较待判案件与指导性案例之间的类似程度，法官不难识别出可参照适用的指导性案例。当然，在司法实践中，可以通过当事人及其诉讼代理人向法庭举证的方法，将待参照适用的指导性案例作为法定证据形式之一，由当事人举证。通过当事人举证，法官能够比较容易地识别出待适用的指导性案例。
　　（二）案例指导的逻辑基础
在案例识别过程中，类比推理是一种重要的思维方法。所谓类比推理，是指根据两个或两类对象在某些属性上相同，推断出它们在另外的属性上也相同的一种推理。类比推理的推理过程可以分为三个步骤：（1）识别一个权威性的基点或“源”案例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。[5]类比推理是案例指导的逻辑基础，运用类比推理可以有效地防止同案不同判的情形出现。
　　在案例指导中具体运用类比推理，其大致过程可以细化为五个步骤：（1）某种事实模式A（即“源”案例）有某些特征X、Y和Z；（2）事实模式B（即“待判”案例）有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（3）A在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考A、B之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则；（5）因为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理。[6]以“徐恺诉上海宝钢冶金建设公司侵犯名誉权纠纷案”为例。[7]该案例裁判摘要指出：“名誉是指根据公民的观点、行为、作用、表现等所形成的关于公民品德、才干及其他素质的总体社会评价，是对公民社会价值的一般认识。公民享有名誉权，法律禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。用工单位对劳动者的劳动、工作情况作出的评价也是劳动者总体社会评价的重要组成部分。用工单位对劳动者作出不实、不良的评价，足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活的，构成对劳动者名誉权的侵犯。”该案例事实方面的特征包括：（1）主体是用工单位与劳动者；（2）用工单位对劳动者作出不实、不良的评价；（3）该评价足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活，该评价构成对劳动者名誉权的侵犯。当法官在司法实践中遇到类似案件时，就可运用类比推理的方法，在“源”案例和待判案件之间的事实特征方面进行比较分析，如果具备上述基本要素的，则可以适用上述裁判内容作出判决。
　　（三）案例指导的背离程序
案例指导制度的原则要求同案同判，但世界上并没有完全相同的案件，因此，指导性案例与待判案件之间必然是既有相同之处，又有不同之处。法官在作出判决时，必须对两个案件的相同点和不同点进行深入细致的对比分析。指导性案例的参照适用是以待判案件与作为“源”案例的指导性案例之间具有相同点为前提的，如果法官在比较时认为两个案件间的不同点更为重要，适用指导性案例有失公正，或者随着社会的发展及社会条件的变化，固守先前的指导性案例必将带来不正义的结果时，法官就可以背离原有的指导性案例作出判决，而不必受先前案例的拘束。但该背离应遵循严格的程序，并建立背离案例指导的报告制度。当法院要作出与指导性案例相悖的判决时，必须逐级书面报告发布指导性案例的法院，该书面报告必须写明该案在事实和法律上与应遵循的案例的区别，并写明必须推翻指导性案例的原因，即详细报告背离指导性案例的理由。
　　五、结束语
　　案例指导制度在我国已初步建立，但其能否发挥作用还取决于诸多因素，包括法观念的转变、法官素质的提高、司法体制的改革等等。但就目前状况而言，最关键的还在于法官对指导性案例的熟知和运用程度。因此，指导性案例发布以后，各级法院要及时组织学习，将指导性案例列入法官日常培训的内容，使法官熟练掌握指导性案例的法律要旨及运用技术，使之溶入法官的法律思维中，自觉、规范、熟练地运用指导性案例，解决审判实践中的矛盾纠纷。指导性案例只有被普遍遵循和运用，才不至走向僵化与呆滞，才会永葆法律上的生命力。
　　注释：
　　[1]房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期。
　　[2]浦加旗：《关于中国建立判例指导制度的思考》，载《文山师范高等专科学校学报》2006年第3期。
　　[3]参见聂昭伟：《我国判例制度的建立》，载《法律适用》2004年第5期。
　　[4]参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
　　[5][美]史蒂文?J?伯顿：《法律是法律推理导论》，张志铭等译，中国政法大学出版社1999年版，第49页。
　　[6][美]凯斯?R?孙斯坦：《法律推理和政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第77页。
　　[7]《最高人民法院公报》2006年第12期，第37-40页。