浅论住宅商用法律制度（中）

第二，住宅商用并非绝对自由，其应当受到一定的限制。一方面，对于具有物理上紧密联系的财产权人来说，利用自己财产应当遵从一定的限度，这种限度具体表现为“按照通常方式利用财产”。权利人超出通常的利用方式，应以不对相邻权利人造成妨害为限。这也是大陆法系和英美法系普遍遵循的原则。[17]建筑物区分所有权人也应当按照通常的方式利用其财产，住宅也就是用于居住，如果用于从事经营性活动，则以不损害其他业主的居住利益为限。另一方面，各个业主对专有部分的所有权不同于普通所有权，其在作为一项私权利的同时，还具有较强的团体性。纵览法国、德国、日本等国家的建筑物区分所有权法，强调建筑物区分所有人之间的团体性已成为现代物权法的发展趋势。[18]区分所有的住宅性建筑物在物理构造上具有较强的特殊性，各区分所有人之间的物理距离小，相互之间受影响的可能性大。各区分所有权人的专有部分犹如火柴盒一样，紧密地堆砌在同一建筑物上，因此各区分所有人对整栋区分所有建筑物具有共同利益关系。[19]正是这种团体性和共同利益，使对住宅的使用权利予以限制获得了正当性依据。[20]业主行使该权利以不影响小区共同利益或者部分其它业主的利益为限。而住宅商用很可能损害共同利益和其他部分业主的利益。有鉴于此，在比较法上，不少国家法律对住宅商用采取了严格限制或者禁止态度。法国《住宅分层所有权法》（1965年）第8条规定，业主要遵守管理规约中关于建筑用途的规定，如果管理规约明确规定，某建筑是一个高档住宅，则业主不能在其住宅内从事经营性活动，但是，原则上自由职业者除外（例如律师、公证人），除非自由职业者的工作同样也会给其他业主带来不便。[21]日本国土交通部在近几年制定的《单栋型住宅标准管理规约》第12条和《团地型住宅标准管理规约》第12条中都规定专有部分只能作为住宅使用，不能用作其他用途。在美国，住宅商用也曾被严格禁止，只有在位于工业园区或者商业区内的情况下，业主才能通过一定程序将住宅用于从事经营性活动。[22]

第三，对住宅商用的限制应当以其他业主正常居住利益的维护为归依。“住宅”，顾名思义，是指专门用于居住的房屋，[23]其核心功能在于满足自然人的居住需要。与工作和生产场所等非住宅性物理空间相比，住宅通常需要符合如下要求：一是空间的独立性，即要保持私人的生活、起居等行为处于一定的私密状态。二是环境的安宁性。这是正常生活和休息的必然要求。三是使用的便利性。例如，楼层内的电梯良好运行、小区公用运动设施的自由使用等等。四是建筑的牢固性。业主在购买住宅用房屋时，对未来生活居住有一定的预期，并且这些预期是业主共同体所享有和维护的利益，毫无疑问是需要首先考虑和保护的。因此，允许住宅商用应当以广大业主预期利益的维护为前提，即便专有权人行使的是专有部分所有权权能范围内的内容，若违反了共同利益或者其它部分业主的利益，也不能被允许。[24]

第四，居住利益的克减应当经过权利人的同意。私权神圣，非因公共利益或者经权利人同意，任何个人或者组织不能要求克减他人权利。既然居住利益优先于住宅商用体现的经济利益，那么，拟住宅商用的业主只有征得相关业主的同意，其对其他业主居住利益的克减才能获得正当性。当然，这种同意通常需要相关当事人之间作出一定的利益安排，例如损害的补偿、费用的分担等等。
（三）我国物权立法的选择
《物权法》第77条一方面要求业主“不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房”，对改变住宅用途进行了限制。《建筑物区分所有权司法解释》第10条进一步确认了“有利害关系的业主”的救济手段，对于保护业主的居住利益具有积极意义。另一方面，《物权法》又赋予了业主利用住宅从事经营性活动的机会，满足了部分业主的利益需求，即在不违反法律、法规和管理规约的前提下，只要征得利害关系业主同意，就可以改住宅为商用。此外，《建筑物区分所有权司法解释》第11条还对利害关系业主的范围作了限定，增强了准确判断利害关系人的可操作性，减轻了拟从事经营性活动业主的负担。总之，笔者认为，我国《物权法》和《建筑物区分所有权司法解释》在对住宅商用的基本立场上反映了我国的国情，整体上是值得肯定的。
三、住宅商用的实现及其弊端的克服
住宅商用实践性极强，涉及到复杂的参与主体、利害关系和操作程序。法谚有云：预防重于救济。[25]如果相关当事人能够对各种法律关系作出准确的分析和判断，并遵循一定的程序，则可以有效克服住宅商用的各种弊端，并减少或者防患纠纷，构建和谐社区关系。下文拟对住宅商用实现过程中的若干问题展开探讨，并试对住宅商用可能引发的问题提出克服方法。
（一）经营性活动的范围
从实践来看，利用住宅从事经营性活动的范围比较广泛。以北京市2006年前三月份利用住宅设立的企业为例，从行业分布来看，包含了生产加工、商务办公、商业经营、休闲娱乐和教育培训等五大类别，具体形式包括服装厂、咨询公司、律师事务所、小超市、美容美发店、KTV、儿童乐园、补习班等等。[26]问题在于，利用住宅从事的经营性活动是否有范围限制？全国人大法工委民法室认为，业主只有确实因生活需要（如因为下岗无收入来源、生活困难）才能将住宅用房改为经营性用房，理由在于：住宅商用不但影响了居住利益，而且导致国家税费的大量流失。[27]笔者认为，这种观点值得商榷，原因在于：第一，业主从事经营性活动的“动机”与“其他业主居住利益是否受到影响”之间没有必然的联系，与后者有联系的是活动的性质、影响的范围等因素。如果这些活动可能对部分业主产生不利影响，应当通过“利害关系业主的同意”来防患，而不是限制从事经营活动的动机。第二，住宅商用是市场需求、成本优势和经济政策综合影响的结果，在鼓励发展中小企业的背景下，如果住宅商用已经取得了利害关系业主的同意，反因非“生活困难需要”而不能开展，则过于牵强。尤其是在小区开设理发店等服务性小企业，非但没有损害，反而满足了小区广大业主的生活需求。第三，关于“导致国家税费的大量流失的问题”，笔者认为是因噎废食。任何经营性活动的开展都需要办理工商登记、税务登记并缴纳税费。与其它企业相比，除了土地出让费用方面有较大差别之外，很难找出税费上的差异。

笔者以为，只要不违反法律、法规和管理规约的强行性规定，业主在征得利害关系业主同意后，就可以利用住宅从事经营性活动。关于强行性规定，主要包括如下两类：一类是法律法规关于部分企业工作场所的强制性规定或者禁止性规定。例如，《民用爆炸物品管理条例》第4条规定：“生产、储存爆炸物品的工厂、仓库，应当建在远离城市的独立地段，禁止设立在城市市区和其它居民聚居的地方及风景名胜区。”《互联网上网服务营业场所管理条例》第9条规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”《娱乐场所管理条例》第7条：“娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围……”根据这些规定，下列经营性活动不得以住宅为工作场所，一是具有高度危险的生产和销售行业，例如炸药、鞭炮等爆炸物资的生产和销售行业。二是可能造成巨大污染的经营性活动，包括听觉污染、嗅觉污染和视觉污染等。例如，KTV等娱乐活动通常释放出大量的噪音，严重影响业主的生活和休息。三是严重违反作息规律的经营性活动。如果经营性活动经常夜间作业，也不应被允许。对营业场所有特殊要求的经营性活动，除了应当经过工商行政管理部门审查之外，还应当通过环保部门、卫生部门的审查。

另一类是管理规约的强行性规定。实践中，有的高档住宅小区管理规约明确禁止从事任何经营性活动；有的管理规约明确约定了可以从事经营的种类和范围；有的管理规约具体列举了业主不得从事的经营性活动。这些强行性规定，对全体业主具有约束力，任何业主不得违反，除非修改管理规约。实践中，经营性活动是否符合法律法规或者管理规约，也应当由工商行政管理部门在工商登记时予以审查，并决定是否办理工商登记。
（二）“利害关系业主”的具体判断
《建筑物区分所有权司法解释》第11条对“利害关系业主”作了界定。根据该规定，“本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。该规定设置了三项“利害关系业主”的判断规则：第一，利害关系业主的利益为“房屋价值”和“生活质量”；第二，利害关系的损害形式包括“已经受到不利影响”和“可能受到不利影响”，前者是对既有损害的救济手段，后者是对未来损害的预防措施；第三，利害关系的证明采用“法律推定”+“利害关系业主自己举证证明”的区分模式。