哪些情况下可以主张代通金

适用代通金的法定情形 2008年1月1日劳动合同法实施后，上海市相关政府部门、各媒体对此予以了相当大的宣传、推广和关注，使得劳动者的劳动维权意识得到空前的提高。劳动者与用人单位发生劳动争议，用人单位解除与劳动者的劳动合同后，劳动者咨询我们这些专业律师经常会问到“单位没有提前一个月通知我，是否还可以得到一个月的代通金呢？”这个问题问得比较普遍，在劳动者看来，只要单位没有提前三十天通知，就应当支付代通金，由于劳动者对代通金理解普遍比较混沌，笔者结合多年从事劳动争议仲裁诉讼的实践经验，对这一问题进行详尽的解答，希望对广大劳动者有所帮助，同时提醒各用人单位在运用劳动合同法第四十条应当谨慎，否则可能变成违法解除，导致用工风险和成本增加。
一、代通金的概念
代通金，又叫替代通知期工资，是指劳动者具有法定情形之一的，用人单位应当提前三十日以书面的形式通知劳动者本人，如果用人单位没有尽到这一提前书面通知义务，则用人单位应当额外支付劳动者一个月工资作为替代补偿。代通金是劳动合同法生效之后新生产物，在此之前不存在这一概念。

二、代通金适用的法定情形
根据劳动合同法第四十条之规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
由此可知，法律明确规定，适用代通金的情形只有劳动合同法第四十条特定的三种情形。下面笔者对这三种情形的在实践中具体运用作一详细分析：
1、适用“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”情形的几个要素。1）劳动者患病或非因工负伤，这里排除受到工伤治疗后不能从事原工作的情形，这是由于只要用人单位依法缴纳社会保险的，劳动者可以通过社会保险经办机构或保险公司获得保障，而且国务院和上海市工伤管理条例以及上海市外来从业人员综合保险暂行办法等对相关问题都有明确的规定；2）必须是在医疗期满后，仍不能从事原工作。用人单位不能在劳动者尚处于医疗期内就另行安排工作，并以不能从事另行安排的工作为由解除劳动合同。3）医疗期满后，不能从事原工作，必须先另行安排工作，仍然不能从事的，才可以解除。
2、适用“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形。这条是用人单位解除劳动合同使用最频繁的一条。用人单位不可能对所有员工的工作成绩满意，对于那些工作成绩平平的，又没有犯大错的人，用人单位常常运用不能胜任工作作为理由。但实践中，以这一条作为解除理由的，通常都被认定违法解除。原因在于，用人单位必须负“三重”举证责任。1）证明劳动者不能胜任工作。必须要有相关的考核、事例来证明不能胜任，不能由其主管人员任意出具一张证明或考核来证明。2）证明对劳动者进行培训或调整工作岗位。这种培训不能是走走形式的，调整工作岗位也不能是恶意的。3）证明经过培训或调整工作岗位后劳动者仍然不能胜任工作。由于用人单位完成“三重”举证责任较为困难，所以建议单位慎重采用。

三、用人单位终止劳动关系或裁员时没有提前三十日书面通知，要求用人单位支付代通金并没有法律依据。
（一）《劳动合同法及其实施条例》与《上海市劳动合同条例》对于应当订立劳动合同而未订立的，规定并不相同。
根据《劳动合同法实施条例》第五、第六条之规定，劳动者拒绝签订的，用人单位可以通知终止劳动关系，并未要求用人单位应当提前三十日书面通知的义务。但根据《上海市劳动合同条例》第四十条第二款之规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，两者规定并不一致。司法实践中，按照《劳动合同法实施条例》执行，而且《上海市劳动合同条例》虽然规定要提前三十日书面通知义务，但并没有明确规定要支付代通金。因此，用人单位未提前三十日终止劳动关系，无须支付代通金。
（二）根据《劳动合同法》第四十一条之规定，用人单位应当提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会意见。
如果单位没有尽到提前三十日书面通知的义务，是否需要支付代通金呢？实践中，通常并没有完全按照这一规定，提前三十日。但并没有相关法律明确规定，未提前三十日的应当支付代通金。因此要求代通金也没有法律依据。
四 代通金的计算标准
《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

综上分析，只有符合《劳动合同法》第四十条三种情形之一的，才可以主张代通金，其它情况下，要求单位支付代通金没有任何法律依据。特别提醒广大劳动者陷入这样的误区，单位提前三十日通知即可以解除双方劳动合同。事实上，如果员工有《劳动合同法》第三十九条情形之一的，单位可以立即解除，无须提前三十日通知；如果员工具有《劳动合同法》第四十条情形之一的，可以不提前三十日而采用代通金替代的办法；如果没有《劳动合同法》第三十九条及第四十条情形之一的，单位不管提前多少天，哪怕是三百天也不能解除劳动合同。通过此文，希望大家对代通金有个全面正确的认识。 （上海君拓律师事务所 谢亦团）