浅论承运人航海过失免责（下）

　　（二）保留航海过失免责理由分析
　　主张保留航海过失免责的主要理由是：（1）航海过失免责是基于海上货物运输的特殊风险，尽管航海技术、船舶设备的进步在一定程度上使船舶抵御风险的能力大大提高，而且船舶的大型化、专业化和智能化提高了船舶的适航性，但这是相对的，而不是绝对的。目前海损事故如碰撞、搁浅等仍时有发生，船舶吨位、运输货物的危险性也非早期所能比拟，大型集装箱船舶、化学品船、油船的出现使其本身就是一个巨大的“风险物”。船舶的大型化、专业化和智能化也带来了驾驶船舶和管理船舶的特有风险，比如由于船员过分相信船舶智能化而造成的船舶碰撞增多，由于船舶大型化而使船舶在航道内发生搁浅碰撞的机会增多，由于船舶专业化而对船员素质的高要求使船舶适航标准发生变化。从这种意义上讲，即使航海技术和造船技术提高了，也不能成为绝对应该废除航海过失免责的理由，而只能是相对的；（2）尽管承运人对船员的控制和规范有了很大的加强，但随着船舶大型化的发展，船员配额的压缩，使船员的心理压力在某种程度上比以前更大，这不是简单的规范操作所能解决的，最近几十年来海上失事之人为因素居高不下即为证明；（3）目前在风险分担方面，在货主和船东之间，已经达成微妙平衡。航海过失免责已构筑了在航运运输成本、共同海损制度的稳定以及保险机制等方面的体系，不宜轻易打破，如果一旦打破这种长期形成的机制，将会付出更大的成本。（4）取消航海过失免责，将很可能导致承运人因恶劣天气等海上风险造成的货损、货差免责权利的丧失。因为航海过失与海上风险往往联系在一起，承运人很难举证何种是由于航海过失所造成的，何种是由于海上风险所造成的；（5）目前，国际上绝大多数国家采用的是实行不完全过失责任的《海牙规则》或《海牙——维斯比规则》，而采纳《汉堡规则》的国家很少，且大多数是航运不发达的第三世界国家。虽然《汉堡规则》废除了航海过失免责，但所产生的法律影响和被援用的机会都是很小的。
　　(三) 有关航海过失免责的其他观点
　　关于航海过失免责存废的争议，除了上述两种主流意见外，还有一些其他较为折中或者说是较为缓和的观点，比如主张取消航海过失免责，但实现举证责任的倒置，即船长、船员或承运人的受雇人是否有驾驶船舶和管理船舶的过失，应由索赔方举证，1999年美国《海上货物运输法草案》即是如此规定的。但是反对这种做法的学者认为，货物索赔人通常缺乏足够的证据，在很多情况下，即使索赔人能够举证，也将是繁重的任务，这样做的最终结果往往是承运人仍然获得了航海过失免责。有人预测，航海过失免责取消后，由于举证责任的加重，货物索赔人得到的利益反而会相应减少。也有人主张取消航海过失免责，但保留强制引航中因引航员驾驶船舶过失的免责。持这种观点的人认为，在实行强制引航的情况下，承运人根本控制不了是否适用引航员，也无法对引航员的行为、过失或不行为加以有效控制，因此，取消引航员驾驶船舶的过失免责，对承运人不公平。还有人持区别论的观点，即主张要区别对待驾驶船舶过失和管理船舶过失，保留驾驶船舶过失免责，但要废除管理船舶过失免责。[⑦]原因在于管理船舶过失和管理货物过失在航运实践中是很难区分和举证的，而且驾驶船舶的难度、复杂程度以及驾驶船舶过失所造成的损害后果通常要比管理船舶大，导致船员在驾驶船舶上比较小心谨慎，而对管理船舶则容易疏忽大意。然而反对此观点的学者认为如果仅仅取消管理船舶过失免责而保留驾驶船舶过失免责，尽管可以减少区分管理货物过失和管理船舶过失的争议，但将增加区分驾驶船舶过失和管理船舶过失的争议。因此，单独取消管理船舶过失免责，并不能降低船货双方解决该纠纷的诉讼费用。
　　三、 从《鹿特丹规则》的渐行渐近看航海过失免责的发展趋势
　　（一）《鹿特丹规则》的创新性
　　“法律是实现正义的最好艺术”，法律对正义的实现作用首先体现为对权利和义务的分配。然而，正如博登海默所说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”它受一定社会的物质生活条件决定，并随着历史的发展而不断改变。永恒的正义是不存在的。因此，法律对权利义务的分配也将随着正义的变化而改变。《海牙规则》的制定在当时的航运和贸易背景下，较好地平衡了船货双方之间的利益，基本实现了正义。然而随着国际航运业和航运科学技术的飞速发展，使得《海牙规则》在调整船货双方利益上，显得过于偏袒承运人，早已失去了平衡。为了寻求船货各方利益在新形势下的平衡点，《鹿特丹规则》必然要加重承运人的责任。因此，新规制取消了航海过失免责（第17条第3 款）；取消了承运人的受雇人或代理人过失致火灾的免责（第17 条第3款）；规定承运人的适航义务贯穿航次始终（第14条）。《鹿特丹规则》在加重承运人的责任的同时，重新构建了承运人的责任基础，原则上实行完全过失责任制，且由承运人负责举证，证明自己没有管货过失，举证不能将承担赔偿责任；但在规定的免责范围内，则由索赔方负责举证，证明承运人有过失，举证不能，便推定承运人无过失，可援引免责条款，免除赔偿责任。关于承运人的适航义务，索赔方完成初步举证后，承运人承担已尽“谨慎处理”使船舶适航，或者货物灭失或损害与不适航不存在因果关系的举证责任。这一责任基础，在一定程度上平衡了上述条款对承运人责任的加重，缓解了《汉堡规则》苛刻的“推定过失”责任制，并且增加了公约的可操作性。
　（二） 《鹿特丹规则》的积极意义及航海过失免责发展趋势
　　尽管《鹿特丹规则》作为一个新生事物，在内容方面还存在一些缺陷和不完善，有些制度是否具有可操作性，还须经过实践的检验，它是否能取代现存的三个公约，结束在海上货物运输立法领域三个公约同时有效并存的局面，都有待于时间的检验。但是，可以肯定的是就公约总体而言，这是一个具有时代特征的先进的国际公约，对于促进国际贸易和国际航运具有积极的意义。不论生效与否，它对于国际航运立法将会产生深远的影响。正如司玉琢教授所说：“《鹿特丹规则》产生的背景决定了该规则先进性的特点，决定了其具有较强的生命力。应该说，《鹿特丹规则》对于美国来说，他们的诉求基本上都达到了，欧盟国家和日本接受该公约的障碍也并不是很大，如果这些国家都是以积极的态度对待该公约，预计《鹿特丹规则》生效的时间要短于《海牙规则》和《汉堡规则》。” 因此，从长远看，随着《鹿特丹规则》的渐行渐近，取消航海过失免责，适当加重承运人的责任，使得船货双方分担风险更为合理，必将成为国际海上货物运输法律的统一趋势。航海过失免责终会有一天会退出历史的舞台。
　　四、 我国对待航海过失免责的应有态度
　　（一） 我国《海商法》现阶段仍应保留航海过失免责
我国虽然没有加入现存的三个国际公约中的任何一个，但是《海商法》中的许多规定都借鉴并吸收了国际公约中的合理因素，其中第51条关于承运人免责事由的规定就与《海牙规则》基本一致，对承运人实行不完全过失责任，保留了航海过失免责。有人提出，既然《鹿特丹规则》已经取消了承运人航海过失免责，可以看出国际上取消航海过失免责已经成为一种趋势，我国《海商法》也应对此作出相应的修改，而且我国国内水路货物运输规则采取的严格责任规则原则，修改后可以统一我国各种货物运输的责任制度。但是笔者认为，基于我国海运业的现状，维持航海过失免责是应然的选择，对废除航海过失免责应当采取谨慎的态度，不能轻易废除，至少在现阶段不能废除它。原因有以下几点：首先，由于目前世界上大多数国家还没有取消航海过失免责，如果我国《海商法》将其取消，大大加重承运人的责任和义务，我国船舶所有人将不得不向保赔协会投保航海过失险，导致保赔协会的会费上升，从而提高船舶营运成本，而其他保留航海过失免责的国家船舶营运成本相对较低，将不利于我国的航运业参与国际竞争，不利于我国航运业的成长和进一步发展。其次，即使是像美国这样的贸易大国，对待取消航海过失免责也是非常谨慎，其1999年《海上货物运输法草案》虽然取消了航海过失免责，但为了平衡船方的利益实行了举证责任倒置，即由索赔方承担举证责任。“作为新兴的海运大国，我国没有必要承担连发达海运国家均未承担、我国更无力承担的均衡船货双方利益的国际义务。因此，在取消航海过失免责方面，我国没有必要走得太快”；[⑧]再次，海上保险，共同海损等制度都是建立在“航海过失免责”基础之上的，如果我国取消航海过失免责，将不利于我国保险业的发展。目前，我国保赔保险还不发达，我国有些船舶公司直接向国外的保赔协会投保责任险，中国船东互保协会承保的船舶仅仅占了很小的份额，如果取消航海过失免责，承保的船舶责任风险将大大提高，从而中国船东互保协会不得不更多地向国外的保赔协会分保，船舶责任保险费的增加也并不完全由我国所得，而另一方面，取消航海过失免责将会减少货物保险收入。因此，目前航海过失免责制度仍是海商法修改背景下所应予以保留的。
　　（二） 我国对适用《鹿特丹规则》应采取谨慎态度
　　对于是否适用《鹿特丹规则》，我国也应采取谨慎的态度，适用新公约，需要时间准备。正如司玉琢教授所讲：“尽管公约对我国建设航运大国和贸易大国是有利的，但毕竟我国是发展中国家，在我们的贸易伙伴还没有参加公约的时候，我国不宜率先参加。”[⑨]但是，我国必须做好这方面的准备，完善船舶责任保险、货物保险、共同海损等法律制度，保证我国航运业健康发展，为我国的国际贸易提供保障。如果我们的主要贸易伙伴参加了公约，那时我们不参加也得参加了。因为，公约规定只要运输合同中的收货地和交货地、装货港和卸货港位于不同国家，其中任何一地位于缔约国内，该运输合同就适用《鹿特丹规则》（第5 条），[⑩]即使我国不是该公约的缔约国。
　　参考文献：
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