探析最密切联系原则的适用

摘要:最密切联系原则作为当事人没有明确选择法律时确定契约的自体法理论，这一理论在产生时是从契约问题发端的，在经过岁月的洗礼后，其在理论内容和运用范围上有了进一步的发展。但这一理论由于自身的缺陷，有许多问题有待探讨和研究。本文拟从在最密切联系原则之下法官自由裁量的问题为中心展开讨论，并希望在前人的基础上提出一些微薄的想法。

关键词:最密切联系 原则适用 自由裁量

　　一、最密切联系原则之理论渊源
　　最密切联系原则（The Doltrine Of The Close Significant Relationship）是当代冲突法中最流行的一种理论，其思想可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼认为：每一种法律关系，根据其自身的特征，都与某一法律制度相联系，而其联系称为该法律关系的“本座”，在含义上相当接近冲突法中的“最密切联系”一词。他认为每一个法律关系只有一个“本座”，这就是“法律关系本座说”。但最密切联系原则反对建立机械的法律选择规范体系，强调一切正义由法院依据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。因此，最密切联系原则是对“法律关系本座”的摒弃，而不是简单继承。
　　二、理论基础
　　“如果合同当事人部队支配合同的法律作出意思表示，也不能从情况作出判断，那么，合同授予该交易有最密切，最真实联系的法律支配。”在莫里斯主编《戴西和莫里斯冲突法》一书中，最密切联系说是最吻合合同法的一个内容。在许多情况下，当事人没有意思表示，也不能从合同或其他的情况中推断出他们的意思，那么，就只有找出理智的人出现在合同当事人的地位，并且他们的注意力被引向他们忽视的偶尔的情况时的意思。理智的人即“理性人”，在美国迈可尔·D·贝勒斯所著《法律的原则——一个规范的分析》中指理性人运用逻辑推理和所有相关的可获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。对于期待生活在这样一个社会中的理性人来说，原则应是合理的，在这个社会中法院运用这些原则裁决案件。这里的“原则”可比照为“最密切联系原则”，而理性人即理解为法官。法官的自由裁量权只存在他作为一个理性人并在原则知道下才能达到去实现愿望和价值的目的。
　　三、法律确定性与灵活性目标之间的矛盾
　　正如戴维所说：“所以国家的法律制度存在并将永远存在两种私法要求间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，能够根据情况进行调整。”问题是，极度的自由导致了另一个极端，法官能否忠实执行最密切联系原则作为判案的指导呢？就算忠实执行，是否最为公平合理呢？我认为，在扩大法官自由裁量权的同时必须加强“最密切联系原则”的确定性。这么说似乎有矛盾，其实不然。规则的确定在冲突法领域与在其他法律领域一样具有客观性。那么，我们能否对既已存在的规则进一步“客观化”呢？下面就谈谈如何使“最密切联系原则”这样一个抽象的概念具体化，以及如何避免法官自由裁量权的滥用，以便于法官在头脑中形成更为清晰的印象，更好地把握其精髓而进行正确的裁量。
　　四、最密切联系原则的“具体化”
　　那么，既然在最密切联系原则的前提下可以创设出一种“特征履行说”的方法来解决实际中的问题，它必将具有其优点和可探讨性，但一些不能由它来完成的法律选择该如何在“最密切联系原则的指导下具有现实的可操作性呢？
　1.特征履行说
　　特征履行说即根据债的不同特征来确定其相应的自体法。如1969年《瑞士联邦国际私法》第117条第二款中，法律明文规定：“与合同有密切联系的国家，是指特征性义务的履行人的习惯居住地的国家，如果合同涉及业务性活动或商务性活动的，指营业机构所在地国家。”特征履行说除非在单务契约中，否则，双务的权利义务交接在一起，法官很难判断谁的义务更具有代表性。因此，有时单单只根据一种方法来判断哪一个具有最强联系是不现实的。
　　2.合同要素分析说
　　合同要素分析说恰恰是对其的一个补充，在双方义务哪个更具有代表性判断不清时，法官可根据要素的质和量来判断适用的法律。当然，为了在实际中更具有可操作性，笔者认为美国《重述（2）》将一系列指标进行了量化，如合同缔结地，合同谈判地，合同履行地，合同标的物所在地以及当事人住所、居所、国籍、公司成立地及营业地等。当然，法官在进行分析时，决不是各项的简单相加，而更要考虑“质”的因素。
　　3.政府利益分析说
　　该说产生于20世纪50年代后期，创始人便是美国著名法学家柯里教授。其要义就是根据所涉及的州的法律根本政策和这些州在促进其根本政策方面所存在的各自利益来对法律选择问题作出考虑。
　　如何避免法官自由裁量权的滥用。这就需要对最密切联系原则予以规范化。在贝科可诉杰克逊案中，富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则，富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案中，便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势，在该案中富德法官提出了三条规则：（1）如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所且汽车是在该州注册登记的，那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准；（2）如果驾驶者的行为发生在他的住所州，而法律不要求给予赔偿，一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿，而要求驾驶者承担责任；（3）如果乘客与主人位于不同的州，一般应适用事故发生地法。此三条规则成为以后在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范，富德法官提出的三条规则的重要意义不在于其内容，而在于它表明美国冲突法革命中的理论走上了规范化的道路，在立法上，第二次冲突法重述第6条规定了选择法律时应遵循的七个原则。
　　五、小结
　　最密切联系原则发展至今，已经吸收了诸如政府利益分析说和功能分析说等理论，使其更为直观和具体，这一理论也更为普及并将在各国实践中慢慢得以完善。它再也不可能是虚无飘渺的幻影，法官在裁决中可以更加合理的利用。
　　
　　参考文献：
　　[1]李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.
　　[2]黄惠康，黄进.国际公法国际私法成案选.武汉：武汉大学出版社，1987：325，329.
　　[3]韩德培，李双元.国际私法教学参考资料选编（上册）.武汉：武汉大学出版社，1991：50.
　　[4]林欣.论国际私法中法律适用的新发展与我国的实践.法学研究，1994，（3）：89.
　　[5]郑自文.最密切联系原则的哲学思考.法学评论，1994，（6）：35.
　　[6]韩德培，肖永平.市场经济的建立与国际立法的重构.法学评论，1994，（5）：12.