浅论中国证券监管的法治化追求

摘要：本文就我国证券监管的法治化追求作了探讨，认为随着中国加入WTO和市场化进程的加快，中国证券监管面临的机遇和挑战也越来越大，应对的一个重要思路就是，必须不断追求法治化。

关键词：中国证券 监管 法治化

　　我国证券监管是随着证券市场的发展而逐步发展的，1999年7月开始实施的<证券法>正式从法律上确立了中国证券监管的地位、权力及运作方式，使中国证券监管走上了更加规范化发展的轨道。随着中国加入WTO和市场化进程的加快，中国证券监管面临的机遇和挑战也越来越大，应对的一个重要思路就是，必须不断追求法治化。法作为一种社会调控方式，包含着实现正义、法律至上、法的统治、依法办事、权利本位等精神，是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的结合。uJ中国证券监管的法治之路，应当以上述精神为指导，着重从以下几方面努力。
　　一、角色转变与职责定位
　　我国的证券市场是在由计划经济向市场经济过渡的历史阶段发展起来的，受诸多历史和现实因素的决定，长期以来，政府在其中扮演着重要的作用。政府常常以三种角色出现：一是证券监管者，裁判员。二是上市公司的最大股东的代表，运动员。三是广大民众利益的代表者，父母官。三种角色往往使政府和公民都无所适从，政府过多干预的行政化而非市场化行为，虽动机不失良好，但却常常造成损害公民权益的实际结果，与法治所追求的正义恰恰相反。最为典型的事例就是1996年12月16日和1999年6月15日<人民日报>先后两次发表特约评论员文章的“救市”行为，前者压，后者抬，结果均以普通投资者受重创告终。
　　应该看到，在市场失灵客观存在的情况下，政府的适度干预是必要的。但问题的关键是，度如何把握?政府如何明确自己的定位和职责，既发挥作用而又不侵犯公民权利?
　　基本出发点是：限权政府，权利本位。
　　据统计，WTO的23个协议、429页纸，只有两个条款涉及企业，其余均是规范政府的行为，特别是立法与决策行为。目前以管制和审批为基本特征的管理模式，与“公开、公正、公平”的WTO精神背道而驰，必须改革，政府要舍得放权。经济学家张维迎尖锐的指出：要像戒毒一样戒掉政府管制，因为一旦放松管制，中国的经济增长率可以达到30％。
　　就中国证券监管而言，监管当局的职责定位应该是：规则制定者，规则执行及监督者，市场活动的裁判者。关于职责定位问题，有关方面其实早有认识。中国证监会首任主席刘鸿儒在1993年就指出：“如果我们继续沿用传统的行政管理体制，证券监管机构直接插手证券发行和交易市场的内部运作，就可能将股市中的风险转嫁到地方政府、中央证券监管部门。我们必须在培养、发展证券市场中学会管理证券市场的科学手段，让证券市场在法制化的轨道上健康发展。”近年来，监管当局多次提出，要实现从地方政府的职能部门到监管结构的角色转变，减少行政干预、行政分配和审查批准的内容，监管不主管、到位不越位，逐步实现由政策主导向法律主导的转变。观念似乎已不是问题，现在的关键是，如何在具体工作中真正落实。因为这实际上关系到监管机构和人员的既得利益，往往说起来容易做起来难。
　　二、监管理念
　　监管理念是指导监管工作的重要思想、观念和原则。
　　中国监管机构的监管理念是什么，或者说，有没有明晰的监管理念?有专家认为，从中国证券市场的发展经历来看，中国监管机构的监管理念是缺乏或模糊的。如果专家所言是实，那么可以发现，这样的理念实际上存在许多违背法治精神之处，如：不能充分体现权利本位的观念；不利于公民权利(私权利)实现；权力与责任不统一；权力缺乏法定依据，与公民权利的界限不清晰；法规的稳定性、确定性和可预测性不足；对权力的控制、制约不足。
　　必须按照法治的理念树立监管理念，把维护投资者利益作为首要任务。逻辑思路是：维护投资者利益是重中之重；而要维护投资者利益，就必须建立有效、公平的证券市场；有效、公平的证券市场的建立，有赖于建立公正、规范的监管机制。在这里，公正、规范的监管机制构成了监管理念的制度化基础。
　　关于监管理念的具体含义，见仁见智。朱镕基总理提出的“法制、监管、自律、规范”的八字方针，可以说是在一定历史阶段下对监管理念的一种权威性阐释，对提高我国监管水平起到了重要的促进作用，如何在新形势下发展其内涵，是目前的当务之急。1998年9月，国际证监会组织在其制定的<证券监管目标与原则》中提出，证券监管的目标有三：保护投资者，确保市场公平、有效和透明，减少系统风险。这也可以理解为是对监管理念的另一种国际性诠释，值得我们借鉴和参考。2002年夏，中国证监会主席周小川在投资者保护国际研讨会上发表演讲，第一次提出“股权文化”的概念，呼吁以充分体现投资者权益的股权文化的培育来促进我国资本市场的可持续发展。“股权文化”概念的提出，无疑反映了监管机构对监管理念在更高层次和更广泛范围上的思考。
　　三、监管工作的执行
　　(一)完善法律制度，有法可依。这是监管工作的规范化、制度化基础与前提。同时，这也是随着市场经济和法治的发展，管理方式由权力导向型向规则导向型转变的必然要求。这里要特别注意的是：
　　1、法应为善法。法规应该以实现正义为目标，具体而言，证券监管的法规必须符合证券市场的客观规律，符合国家宪法和法律，有利于保障权益、加强规范、促进发展。值得关注的是，虽然近年来我国证券监管的法制建设取得了巨大成就，但是仍然存在诸多待完善之处。我国证券市场违规现象日益严重，某种程度上与监管法规、政策的不合理和脱离实际有着直接的关系，制度缺陷人为地制造了违规。必须按照法治原则，对有关法律、法规及时清理，废除恶法。
　　2、法应具有统一性。这是法制统一原则的要求。国家法律、法规和各部门规章、政策应当上下衔接、内容统一，避免冲突和矛盾，并保持相对稳定。
　　(二)监管机构权责统一。这是国家权力与责任相统一制度的要求。正因为权力具有强制性和难以抗拒性的特点，所以从保护公民权利和实施法律救济的角度出发，必须建立责任制度。责任必须紧随权力，以对权力形成必要的控制和约束。
　国际证监会组织<证券监管目标与原则》提出，与监管机构相关的原则有五项：
　　——监管机构的责任应当明确、目的性强。
　　——监管机构在运作上应保持独立，对其职能和权力的行使负责。
　　——监管机构应具备足够的权力、适当的资源以及行使其职能和权力的能力。
　　——监管机构应当采取明晰和一贯的监管程序。
　　——监管机构的工作人员应当遵循最高的职业规范，包括适当的保密标准。
　　可以看到，把监管机构的责任放在首位，这也是法治中要求权力机构责任明确、权责统一的体现。
　　(三)监管工作程序规范。这是涉及到法治中正当程序(程序正义)的重要问题。法学上将正义分为实质正义与形式正义，前者从立法或实体权利义务、利益分配角度出发，后者从程序或诉讼、利益冲突之解决角度出发，可以说处于不同的阶段。与实质正义相比，某种程度上，程序正义(形式正义、正当程序)具有更为重要的意义和功能，它是对权力的必要限制和对权利的重要保障，是体现法律实效和法律权威、实现公平和秩序的重要依据。作为涉及面广、关系到国家经济秩序和广大投资者切身利益的证券监管工作，更是应该严格履行法定的规范化工作程序，追求程序正义的实现。
　　1、树立公正理念。实行非歧视原则、国民待遇原则(WTO协议)，对所有参与者一视同仁，给予同等待遇；监管机构及其工作人员在行使权力时，应当无偏袒地中立，公正无私，不受干预，不持偏见。
　　2、树立监管机构首先受制于法的观念，依法监管，消除随意性和以权代法、以言代法现象。
　　3、树立服务意识、权利本位观念。管理方式上，以温和、服务型权力作用方式取代强制、命令型权力作用方式。
　　4、透明、开放，实现管理行为公开化。政策制定过程中，监管机构应当建立同可能受其政策影响的对象进行磋商的程序(<证券监管目标与原则>)；政策制定后，一般情况下，应将重要领域的政策公诸于众(<证券监管目标与原则>)；WTO协议规定，在投资和贸易方面的条例、法律法规、行政规章和司法判决等应当迅速公布，不经公布的不得实施(透明度原则)；实现政策执行及工作程序的必要透明与开放，消除暗箱操作，充分听取各方面意见。
　　5、严格按照法定程序办事，在法定职权范围内行使权力。这也是权力法定、权力分立和以权制权的法治要求。各管理部门应各司其职、各负其责、分工合作、互相制约。2001年7月5日由北京市高级人民法院终审判决的海南凯立诉中国证监会一案，法院认为被告中国证监会退回原告预选材料的行为违法，理由是：凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的，应当委托有关主管部门或专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认。这正是对权力法定、权力分立和以权制权的倡导，实际上涉及到中国证监会监管职责的范围及其行使方式变革问题，难怪中国证监会副主席高西庆公开表示，此次判决将改变证监会的行政理念和风格。
　　6、处理好监管与自律的关系。从政府单独管理转向社会共同治理，是现代法治发展的一个趋势。他律与自律相结合，是各国证券市场监管模式的普遍特征，只不过各有侧重而已。<证券监管目标与原则>提出自律的原则之一就是：根据市场的规模和发达程度，监管体制应当允许自律组织在其胜任的领域承担一些直接监管的责任。自律组织是监管机构实现证券法规目标的有益补充。自律组织除配合进行法律层次的管理外，更可进行道德层次的管理，同时其业务水平及深入程度更好，因而有时更加有效、全面和灵活。在这种情况下，监管与自律的职能分工，如何既符合国情，体现中国特色，又适应市场化要求，应该认真研究。随着证券市场的发展，要充分利用社会资源，更大程度地发挥自律组织的作用。
　　7、追求效率。高效运作，以最低成本取得最大的管理效益。这也是对公民(纳税人)权利的最大尊重和实现。针对目前证券市场丑闻频频和信用危机扩大的状况，比较一致的观点是加大执法力度，“治乱世用重典。以保护投资者为出发点制定的规范，其初衷虽好，但如果执行起来各类成本过高，则可能效果适得其反，因为这些成本最终难免还是要直接或间接的由投资者承担，而且牺牲的还可能恰恰是上市公司的核心竞争力与股东价值。所以，如何在最低成本、最大效益的前提下，加强监管，促进市场规范并发展，是值得认真研究的问题。
　　8、建立法律救济机制。法谚云：没有救济就没有权利。法律救济是在权利行使遭遇障碍或受到侵害时的不可缺少的补救，是权利的最后一道保障防线。由于立法等方面的原因，我国对投资者民事权利受到损害后的赔偿问题还没有建立有效的救济机制，投资者特别是中小投资者明知自己受到内幕交易、操纵市场、虚假陈述等市场不当行为的侵害，权益受损却告状无门、索赔艰难，严重影响了对市场的信心。2002年1月，最高人民法院颁布<关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事权利纠纷案件有关问题的通知>，首开了投资者权益保护司法救济的新途径。今年“两会”期间，中国证监会在答复委员意见时提到正在研究成立中小投资者权益保障中心。这些对广大投资者而言，无疑是极大的利好消息。法律救济机制的完善，必将使我国证券市场的发展步人良性轨道。