浅论我国承认和执行区际仲裁裁决的模式选择（上）

摘要：我国将在相当长的时期内保持“一国两制三法系四法域”的区际法律结构，这对四法域之间承认和执行仲裁裁决形成了极大的障碍。双边协议模式、自主立法模式、区际联合商事仲裁模式和区际条约模式是我国四法域之间承认和执行彼此仲裁裁决的可供选择的四种模式。大陆与港澳之间业已达成双边协议，但是港澳之间以及大陆、港澳与台湾地区之间仍然采取自主立法模式，人为提高了承认和执行的仲裁裁决的难度。更佳的、但因此更需要耐心的模式选择乃是区际联合商事仲裁或者区际条约模式。


关键词：区际仲裁；仲裁裁决；承认与执行；模式选择

　　“一国两制”伟大构想的提出及其实践为中国营造了区际司法协助的可能和环境。我国内地、香港、澳门和台湾四法域构成了错综复杂的区际司法协助的主体，就仲裁裁决的承认和执行而言，目前内地与香港、澳门之间存在一个承认和执行彼此仲裁裁决的安排，至于其他法域之间则没有类似的统一规范。综合域外经验，可以认为，承认和执行区际仲裁裁决的模式可以进行如下四种选择，即双边协议模式；各法域自主立法模式；区际联合商事仲裁模式和《纽约公约》模式。前两种方式为承认和执行区际仲裁裁决的通常模式，区际联合商事仲裁模式为晚近时期学人所首倡的尝试性模式，《纽约公约》模式则标志着一种比较成熟的协助水平和路径。对上述模式进行探讨对我国区际仲裁裁决的承认和执行具有重大借鉴意义。
　　
　　一、双边协议模式
　　
　　双边协议模式是指由中国四法域彼此两两之间进行协商，分别达成承认和执行区际仲裁裁决的安排或者协定。这种模式的出现引发了褒贬不一的争论，有学者认为这种做法违背了地位平等原则，即双边协议的方法实际上是将国家的中央机关与属于国家的地方行政区域的特别行政区的终审法院放在平等的地位，而中央机关在本质上是中央人民政府的职能部门，并不代表任一地方行政区域，因此，内地与其他三法域签订的此种协议不合适。笔者以为，双边协议模式具有自身的优劣之处，我们需要对其进行必要的扬弃，以促进我国区际仲裁裁决的承认和执行。
　　
　　(一)双边协议模式的合理性
　　1　双边协议具有务实性
　　中国区际法律冲突可谓错综复杂，四法域不仅在法律体系的归属上存在巨大差别，而且还横亘着意识形态的冲突和紧张，尤其是内地与台湾地区之间的政治对立更加剧了区际法律冲突的尖锐性及其相互协助的困难。在这种情况下，只有通过对话而不是对抗的方式才能求得彼此仲裁裁决的承认和执行。双边协议就是以对话的方式进行彼此接触的成果，也为后续进一步合作奠定了基础。目前，伴随海峡两岸关系的回暖，尤其是两岸人民的跨峡经济交流日趋频繁，通过双边协议模式首先进行民间性的仲裁裁决之承认和执行，具有务实性。相比于两岸的司法判决而言，民商事仲裁裁决更具有获得优先协助的可能，这不仅是因为仲裁裁决的政治色彩更弱，更因为柯泽东先生对当代社会发展所作的断言，即私法问题与公法问题、法律问题与政治应该分别对待的“现实主义”风格。
　　2　双边协议符合我国区际法律冲突的阶段性特点
　　我国存在的四法域彼此之间的法律冲突具有不同程度的难度。大致而言，内地与香港之间的法律冲突最为缓和，相互承认和执行彼此仲裁裁决的活动最为频繁和有效。有学者研究指出，香港承认和执行内地仲裁裁决的数量呈现出逐年急剧增长的特征，其中1993年为14件，占当年香港承认和执行涉外仲裁裁决的58.3％强；1994年为10件，占当年香港承认和执行涉外仲裁裁决的58.8％；1995年达到了24件，占当年香港承认和执行涉外仲裁裁决的80％。而到1997年7月1日以前，香港法院执行内地仲裁裁决竟高达100件以上。反观内地与澳门，澳门地区回归前没有与内地共同适用的条约和协议，很长一段时间内并没有承认和执行内地仲裁裁决，尽管有不少内地裁决试图在澳门法院得到承认和执行，直到后过渡期的1998年上半年，中国国际经济贸易仲裁委员会作出的一份裁决才得到澳门法院的执行。尤其是内地与台湾之间相互承认和执行彼此仲裁裁决则相对被动、消极得多，导致此种现状的原因，除了相互之间经贸往来在密度和热度上有所不及以外，还在于意识形态的障碍。因此，按照承认和执行彼此仲裁裁决的难度由高到低的顺序可认为，内地与台湾之间承认和执行彼此仲裁裁决的难度最大，内地与澳门之间次之，内地与香港之间则最为宽松。不同难度呈现出的阶段性决定了不能用一种统一协议的方式来对待区际仲裁裁决的承认和执行，而只能采取分别的双边协议模式。
　　尤其值得提出和强调的是，内地与港澳之间的司法协助程度正在向着纵深方向拓展，这不仅体现在相互协助的实务的需要，“据统计，自2001年1月至2007年9月底这近7年间，内地法院共审结涉港澳民商案件37509件，其中涉港案件35871件，涉澳案件1638件。在这近4万件案件中有许多是需要在香港和澳门获得承认和执行的。”更重要的是，内地与港澳之间甚至已经在民商事司法判决的承认和执行问题上取得了突破性进展：2006年，最高人民法院分别与香港和澳门达成《关于内地与香港特别行政区相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》和《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》。相信，随着这两个双边协议的达成和成功实践，将会引领海峡两岸实现司法协助的“零的突破”。
　　3　双边协议模式具有强烈的针对性
　　中国四法域分别具有各自的独特法律体制，隶属于不同的法律文化圈，香港属于英美法系，崇尚务实性法律推理；澳门属于大陆法系，讲究严谨的形式逻辑；台湾属于大陆法系，也追求高度概念化的推理；内地虽属于中华法系，但其特征与大陆法系一样，注重逻辑演绎。由此体现在仲裁裁决的承认和执行问题上，表现出某些截然异质的地方，这就要求各法域之间在承认和执行彼此仲裁裁决的时候应当充分尊重由于历史、政治、经济、文化等原因造成的个性，因地制宜地进行仲裁方面的司法协助。这一特征注定了双边协议模式的必要性。
　　4　双边协议模式具有全国统一的宪法性依据
　　双边协议模式的合理性还在于国家以宪法性条款保障了其基础的合法性和正当性。目前，内地与香港、澳门之间进行仲裁裁决承认和执行方面的司法协助有两个特别行政区《基本法》作保障，而内地和台湾之间则暂时欠缺这一宪法依据，不过，根据内地对台湾地区的一贯政策和中央高层在台湾问题上的一贯作法，台湾回归后至少可以获得与香港和澳门特别行政区同等的政治地位，在某些方面甚至还要优于香港和澳门地区，因此，可以预料，台湾统一后作为我国的一个特别行政区，在今后承认和执行彼此仲裁裁决时也必然会存在一个宪法性的《基本法》作为协助的依据。
　　双边协议模式的良好实践效果证实了这种模式具有强大的生命力，并具有移植的必要性和可行性。一种制度创新是否成功和具有被推广的必
要，关键是要审查其现实运行效果之优劣。观察《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》有效运行以来的实践，可以判断尽管这一《安排》在太多的地方需要修改和完善，但是总体而言是值得肯定的，而且其作为一种尝试性的制度，该《安排》具有的积极意义是不可低估的。有学者认为，它是“中国区际私法协助的一个里程碑性的文献，具有一系列突破性的意义，在两地司法协助史上是值得大书特书一笔的”。
　　
　　(二)双边协议模式的缺欠
　　无庸讳言，即便双边协议模式集众多优点于一身，它自身也存在诸多不足的方面，尤其表现在：
　　1　双边协议模式强化和加剧了四大法域法制的不统一性
　　双边协议模式存在的合理性之一是由于其满足了务实性的需要，即在现存的法制状态不统一情况下所作出的应对性调整，固然能够满足一时之需，但是这种满足只能是低阶段的解决办法，其存在不具有终极价值和意义。恰恰是这种临时办法凝固和强化了各法域法制的独特性，使得各法域法制在满足现实难题的需要后沉溺于现存结构，表现出某种保守的倾向，不再具有反思和自我改进的意识，因为“法治本身是一种保守主义的制度文化，它崇尚连续性，并依赖于整个社会在法律、文化价值、社会伦理乃至私人情感方式上的某种连续性。”
　　2　双边协议模式导致四法域之间相互承认和执行彼此仲裁裁决的安排处于非对等状态
　　双边协议模式的另一结构性缺陷在于，为了满足更有针对性地解决中国各法域的法律冲突问题，各法域彼此之间在谈判和协商承认和执行彼此仲裁裁决制度安排的时候，可能作出不同的规定，在诸如承认和执行彼此仲裁裁决的条件、程序、依据、模式，以及其他方面存在互不相同的地方，乃至相互冲突的地方。这种情况是无可避免的，具体原因在于“内地与香港、澳门是双向的协商的对等关系，而与台湾只能是单向的非协商的关系，成熟一个解决一个，缺乏整体的通盘考虑。”显然，这并不只是一种理论推测，在现有不多的几个区际司法协助文件中就已经出现了这种不对等的现象。如司法文书的送达方面，内地与香港之间的司法协助安排没有规定和设置公共秩序保留条款，而在内地与澳门之间的司法协助安排则赫然设置了公共秩序保留条款。应当指出，双边协议模式的缺陷是先天存在的，致力于消除双边协议模式的缺陷就是致力于取缔双边协议模式，显然，在目前的政治法律语境中，这种努力并不值得肯定，因为以更为高级的统一协议模式解决中国区际仲裁裁决的承认和执行尚有待时日。