权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统（下）

　　在此我们发现，具体的调解技巧已经不重要了，重要的是要遵循群众路线，遵循党的路线方针。正如我们前面所说的，调解技术只有放在权力的组织网络中才能发挥作用，现在，我们只有将调解放在贯彻党的路线方针这一总体的政治背景之下，才能理解为什么如此推崇调解制度。

　　最后，马锡五审判方式成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于国民党的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是国民党所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。正是在马锡五审判方式这束强光的照射下，国民党的司法自然成了脱离群众的“坐堂办案”；脱离实际的“本本主义”：“不利于人民”或“与人民隔离”的“主观臆断、故弄玄虚、繁琐不堪”。（ 谢觉哉，1996c：157）马锡五审判方式成为区别共产党的司法与国民党的司法、区别人民大众的司法与资产阶级的司法、区别新法与旧法的标志，正如1945年绥德县的司法工作总结的“司法方针-政策”一节这样写到：

　　在以“调解为主，审判为辅”的口号下，我们就响应了政府的号召，制定了新的政策与方向。自去年开始，我们就改变了旧一套的作风，实行了新的方针。在这一年半当中，所有受理的民事案件及轻微的刑事案件大部分采用调解的方法，先予以调解，万一不行才用判决。凡经调解的案件，都是取得双方的同意而后调解之。为了息事宁人，首先解释双方所争之点及消除过去一切成见，要在互谅的原则之下，问题才得以解决，收效很大，同时调解的案件没有一件上诉的。（绥德县司法处，1945，着重为引者所加）

　　正是在这些关于马锡五审判方式的政治话语中，我们发现关于马锡五审判方式的种种述说不再关心这种审判技术本身，它们围绕着这一非常具体的司法技术或司法实践，滋生出一种话语酶，这种话语酶在不断地发酵、孳生、繁殖、蔓延，以至形成一个独立的话语空间，这个话语空间越来越远离它由以产生的母体。马锡五审判方式不再是针对“精兵简政”这一具体环境的一次积极的司法尝试，而是针对共产党和国民党争夺合法性的一次政治实践；马锡五审判方式不再简单地作为调解这样的非话语实践，而是成为批判旧司法、确立新司法原则的一次尝试性的话语实践；马锡五审判方式不再是一套独立的司法技术，而是成为共产党贯彻其政策和政治原则的一套普遍使用的组织技术。正是“新”、“进步”、“革命”、“人民”、“群众”、“无产阶级”、“社会主义”等等这些来自马克思主义的神圣话语为历史久远但出身卑微的司法调解技术打上了七彩的光，才使得这一实践不断地被沐浴、修饰、培育、训导、锻炼，宛如一个新生婴儿，她的血统被斩断了，她的历史被遗忘了。

　　正因为如此，共产党从来没有将马锡五审判方式与中国传统的调解方式联系起来，尽管这种技术应该说是中国法律传统中最古老、最成熟的一项技术，而是将它完全看作是共产党的一个全新的发明。正是在这里，共产党找到了自己的区别于所有旧司法的新的司法形象。不可否认的是，这的确是一个前所未有的发现，一个全新的发明，一种全新的实践。正是在这个地方，我们发现历史突然被激活了，它发生了断裂、折叠、分岔和重组，各种各样的权力技术和权力关系，新的与旧的、成熟的与刚刚萌生的、刚性的与灵活的，法律的与政治的、经济的与文化的、社会的与历史的，展开了搏斗、厮杀，围绕司法调解的种种话语正是这战场上的呐喊声，而那七彩的光正是惊魂动魄的刀光剑影。最终，一门古老的司法技艺被一种新的权力关系所捕获和驯服，被一种新的意识形态所笼罩和消弥，被一种新的文化传统所吸纳和消化。

　　我们可以说传统消失了，也可以说传统获得了再生，甚至可以说传统发生了“创造性转化”，（林毓生，1992）但这种软绵绵的说法到底想要说明什么呢？这种说法又有什么意义呢？如果我们不理解这场战争的激烈与残酷；不理解旧的权力机器在崩塌的时候如何被拆散为各种各样的零件，有的被彻底砸碎了（也许它很珍贵），有的被破坏了（也许它本来最结实），有的被完好无损地保留下来（也许被蒙上灰尘、弃之不用）；不理解新的权力机器如何按照新的操作规程进行组装各种已有的、刚刚购买的或者自己发明的配件；不理解这些配件在组装和运转的过程中如何磨合、如何修正甚至如何被放弃，或者这些配件在运转的过程中如何偏离、修改既定的操作规程，我们又是如何在日复一日匀速运动的物理时间中发现历史，发现历史的断裂、分岔、转轨呢？我们又是如何在缓慢平静的历史长河中发现激起浪花飞溅的潜流呢？也正是在这个地方，我们发现不仅调解这一旧权力机器上的配件被重新打磨之后安装在新权力机器上，而且刚刚从西方购进的法律这一操作配件在与其它配件的磨合中发生了畸变，它在新权力机器中发挥了一种全新的功能，由此形成了新的“配置”。不同的权力技术在不断地重组、磨合，新的权力机器被组装起来了，并不断加速地运转，在原野上奔驰而过，天空中弥漫着新机器烘烤后散发出的气息。

　　四、中国法律的新传统

　　无疑，马锡五审判方式的出现可以说是一个偶然的事件，但是这种司法技术由于与共产党在进行社会动员以便对社会施以治理的其他技术（比如诉苦和开会等等）之间的亲和性，再加之共产党在乡村社会中有现成的、庞大的权力的组织网络，刚好为司法调解提供了潜在的表演的舞台。所有这些因素都使得司法调解成为共产党可资利用的一种社会治理技术。于是，法律溢出了自身的领域，进入到整个社会的治理实践中。就在古老的司法调解技术被新的权力机器所吸纳和消化的同时，法律在其中的功能和作用也发生了转化。共产党正是将司法审判或调解看作是对社会进行治理的最有效的场所或管道。通过司法调解，共产党将自己的政治意图或者意识形态有效地传达给了人民大众。在这一新的权力配置中，司法技术或者说法律这一配件的运作必须符合整个机器的操作原理，司法必须服从于共产党治理社会的目的。法律的治理化构成了中国法律的新传统，之所以说这是“新”传统，就在于这种法律传统既不是中国古代的法律传统的简单继承，也不是对苏联的马克思主义法律传统的简单模仿（事实上对苏联法律传统的模仿是在50年代才开始的），也不是对西方的法律传统的简单抛弃，而是在法律治理化的原则下，对中国传统的、苏联的乃至西方的法律传统进行全面的改造和重新组合，对各种不同的法律技术（包括中国古代调解技术、苏联的组织技术和西方的程序化技术等等）的重新组装，由此构成国家治理机器-即福柯所谓的“配置”（德勒兹：2000）。这种新型的法律的治理化原则主要体现在以下几个方面。

　　（一）、司法审判作为直接的政治体现形式

　　在共产党的意识形态里，法律与国家的政治统治紧密联系在一起。“国家是一个阶级压迫另一个阶级的工具。法律是行使国家权力的一个工具。哪个阶级当权，就有哪个阶级体现本阶级利益的一套法律。我们建立人民民主专政的国家。就得有我们的一套新的法律。”“我们的法律是反映绝大多数人的意志的，是绝大多数人都能够了解和掌握的。我们社会的主人是人民大众，主要是工农群众。因此我们的法律是人民大众的，人民大众一行实际上掌握了。法庭是人民的工具，法律是群众自己创造出来的，掌握在自己手里，群众自己也必须执行。”（谢觉哉，1996c：154-5）这种法律观实际上共产党所总结的“马克思主义的法律观”。

　　但是，我们必须认识到，这里所说的法律是指立法实践中所产生的法律条文。用法律社会学的术语来说，这种法律是指“书本上的法律”。正是在这个意义上，法律才和国家主权或统治阶级的意志建立了联系。但是法律一旦制定并进入司法领域的时候，法律实际上已经脱离了与统治阶级的直接关系，成为一种普遍的规则，“法律面前人人平等”成为一个普遍的原则。为了保障这一原则的实现，司法（尤其是法律的审判）就成为一个专业化的技术，成为克服政治恣意的一种人为地屏障，由此才出现所谓的三权分立，尤其是司法权要保持自己的独立性。这正是西方法治理论的基本观点。

　　然而，马锡五审判方式正是在这一点上产生了畸变。马锡五审判实际上主要针对的是民事纠纷，用我们现代法律术语来说，这种纠纷属于“私法”范畴。在私法领域，当事人根据自己的意思自治来解决其纠纷，法庭进行司法调解无疑是合理的，也具有积极的效果。但是，当我们将马锡五审判方式理解为“人民民主”的体现形式时，实际上将它原来在私法领域中效用扩大到整个司法领域，尤其扩大到公法领域。这实际上在民主政治与司法审判之间建立了一种全新的关系。法律不是通过司法审判这种独立的、理性的、专业化的、保障不受偏见的技术来捍卫民主政治的最后成果，而是将民主政治中的利益争夺直接带到法律实践中，它意味着阶级政治从立法领域不加改变地直接地延伸到司法审判的领域。立法与司法之间的区分不见了，司法成为立法的新形式，是阶级斗争的新形式。正如谢觉哉所言：“我们的政策的制定，是依据人民的一件与要求，叫做从群众中来，又到群众中去。是集中了人民的意见，是民主的，又是集中的。这样立法的群众路线，也必须贯彻到司法工作中去。”（谢觉哉，1996c：157，着重为引者所加）

　　法律就是政治，司法程序的操作技术等同于民主政治的技术（比如投票）。这样在司法过程中，利益的随机、直接分配取代了利益的普遍性分配，随机的政治权力策略取代了法律知识的推理和判断。当法庭作为人民行使民主权利的场所时，当群众路线贯彻到司法审判中的时候，一种“大众司法”出现了，“批斗”这种人民审判的方式出现了。在这里，无需法律的逻辑推理，只需要满足大众的常识就够了；无需法律的理性判断，有效的裁决诉诸大众的情感；犯罪不可能有权利保护，因为他是人民的公敌；法律不需要程序，因为人民的眼睛是雪亮的。这正是我们司法的逻辑，法律不能成为约束政治恣意的工具，法律必须是贯彻政治意图的工具。统治阶级的政治意图无法通过一种理性化的方式均用地散布到社会中，而必须通过裹挟着情绪和仇恨的赤裸裸的暴力施加到社会中。我们此后的司法实践事实上已经隐含在这种体现“人民民主”和“群众路线”的司法审判方式之中。

　　当然，马锡五审判方式并不能为此承担全部的责任。正是由于我们缺乏其他一些司法技术，比如对当事人的权利保护，尤其是对“犯罪嫌疑人”（这一概念在中国也是在半个世纪之后才引入的）的权利保护，还比如在公法和私法之间划定严格的界限等等，才使得马锡五审判方式这种出现在私法领域中的大众调解通过政治治理的管道弥散到整个司法领域，在不经意中演变为一种新的司法风格：“大众司法”。尽管这种大众调解和大众司法在后来产生了种种问题，但是，不可否认的是它在当时获得了巨大的政治效果和成功。一方面，大众调解将群众团结在共产党的周围，使共产党的政策和方针获得了人民群众的拥护。正如马锡五调解了丁、丑两家的土地争议案后，当事人和群众都说：“民主政府处理案件，真是深得人心。”（张希坡，1983：36）绥德县司法处调解了小商人徐虎山起诉的假币案后，老百姓对政府的反映很好，都说：“要是以前的政府决不会这样办，只有现在的政府才能这样的办哩。”（张希坡，1983：46）另一方面，大众司法有效地发动了群众，对地主恶霸、土豪劣绅实行了革命审判，以法律审判本身所固有的公正性实现了阶级斗争的合法性。

　　（二）、司法审判作为改造社会的工具

　　正是由于法律越出了它本来固有的领域，成为共产党对整个社会进行治理的工具，因此，在法律的逻辑发生转化的同时，法律的功能也发生了转化。正是在“批判旧司法”、“改变旧一套的作风”的过程中，我们的法院树立了全新的形象。这种形象既不象西方化的国民党的旧司法那样，宣称是保障权利、捍卫正义的审判机关，也不象传统的衙门那样，体现为神圣君权的绝对权威，而是在“打击敌人，保护人民利益”的同时，成为教育人民，改造犯罪进而改造整个社会的工具。

　　当然，无论教育还是改造，这一过程实际上是在共产党的意识形态与民间的文化观念之间建立沟通和支配关系。就司法审判而言，首先要通过司法审判使群众了解共产党的政策和方针，然后通过司法审判的强制力使人民群众接受共产党的路线、方针和政策，其前提就是司法人员要要了解事实的真象，了解群众的观点态度。正如马锡五所言：“革命的司法工作者，必须面向群众，随时征询群众的意见，倾听群众的呼声，设身处地地体会群众的心情与要求。”（张希坡，1983：46）正是通过司法审判，群众也了解了共产党的法律主张和国家所提倡的价值趋向，由此群众也受到了教育。比如在封捧的婚姻上诉案中，群众认识到买卖婚姻有悖政府法令，而在丁、丑两家土地争议案中，群众就了解了《陕甘宁边区地权条例》的内容与原则。

　　因此，教育群众就成了法律的一项重要功能。1944年边区政府关于促进婚姻自由的方案中规定：“1、坚持进步的方向，经过教育，逐步提高。2、照顾落后，但不迁就落后，逐渐达到克服落后。3、照顾将来的利益，尺度放宽，使多数人可归于引导范围内，依据具体情况，处理具体问题。4、根治落后，需经过相当一段时间，发展经济、发展边区文化教育，逐步达到大致法律要求。”（榆林地区审判志编纂办公室，1997：177）1949年《边区政府一年工作总结》中提到“改善司法工作”在于“提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众。”正是在教育的基础上，随着国家政权在边区的巩固，国家法在婚姻问题上的妥协逐步被强制所取代，1949年陕北人民法院在本年工作中信心百倍地写到：“打击不合理的买卖婚姻，坚持男女婚姻自由，婚姻案件一、二年内会进一步增多，买卖婚姻制度自然会削弱，因奸杀人的案件也会减少。”（榆林地区审判志编纂办公室，1997：178）

　　为了教育群众，高等法院要求各级法庭和司法处应“建立批示牌。一面批给当事人，一面教育其他人。批示不应采取旧式简单几个字的‘八股’，如‘碍难照准’、‘着即驳回’等等，也应该是和我们的审判情形一样，带有说服解释性质，把道理向人家说清楚。有的判决书，也应该在批示牌上公布。另外，关于对判处死刑之犯罪，一定要有布告，布告内容，亦应着重于对人民的教育。”正是基于此，高等法院一再强调，判决书的书写要“通俗化”。（王院长：1945：26）对人民的教育不仅体现在对参与民事纠纷中的当事人，而且体现在对刑事犯罪分子的教育上。教育的场所不仅在法庭，而且也在监狱。正是将这些过去被排除在正常社会之外的“异常者”重新纳入到社会中，将他们改造为“正常者”，才从根本上实现了共产党改造社会的目的：

　　什么叫做犯人？这就是普通的人犯法了，但“犯”字下面还是个“人”字，因此说，犯人也是人。我们司法工作者不能把犯人当人看待。假如不当人看待，这个观点就是错误的。……为什么社会上会有小偷？因为这个社会制度还有毛病，一部分贫穷人的迫于饥寒，偷拿人东西。所有这些社会原因的根源，一是旧社会遗留下来的，一是受国民党统治区黑暗社会制度所影响的。……我们司法工作者，是要以治病救人的态度，把人家头上带的“犯”字帽子脱掉。经过教育，改造以后，能继续在社会上做一个有用的人，我们的责任就算尽到了。我们的刑事政策是“教育改造主义”，……如何使其（犯人）出监以后，等于从学校内毕了业，受过了教育，不再有犯罪行为，我们的目的就算打到了。（王院长：1945：29，着重为引者所加）

　　正是由于法律的目的不仅仅是审判，而是又实现改造社会的目的。我们的司法工作者就“不但要办理案子，而且要把那案子发生的原因，以及对社会各方面的影响，加以注意和研究，求出诊治社会的方法。……我们一面办案子，一面要考察社会原因，就可得出那是治标的，那是治本的。”（谢觉哉，1996c：160）如果把治理社会、改造社会作为自己的根本目的，那么司法工作就不能仅仅限于正式的司法组织中，它必须把自己的触角伸到更广泛的领域，其中最主要的就是将触角深入到治理社会任务最主要的承担者-权力的组织网络，司法机关要担负起对民间调解的指导。我们从前面的绥德分庭对民间调解的指导和批评中就可以看到这一点。

　　（三）、司法机关的一体化

　　正是由于法律越出了自己的领域，直接进入了社会治理领域，使得法院的工作时时刻刻需要行政工作的支持，审判机关的功能也就逐步治理化了。法庭的审判工作与行政工作和基层群众工作的分工与相互独立性也就抹杀了。正是在这种背景下，法院的性质与行政和公安的性质并没有更本的区分，它们之间也没有必要的分工，司法审判也不会有自己独立的用作逻辑，不会有自己独特的专业化要求。法庭承担的任务远远超出了审判，甚至要承担属于公安机关的侦察工作。“绥德县司法工作总结材料”中就介绍这样一个典型事例。

　　沙区清水沟村民刘生发于去年八月初在榆林买的双将军煮青四桶驼毛娃娃鞋一双，在一顺子内装着，揽给脚户马志芳运回绥德交货。不料于八月十七日在经米脂孟家岔时，该脚户因发困即在河滩睡下，天明醒来不见了顺子，在临近寻找未获。到绥德后，刘生业向马志芳取货说没了。因之刘报告到政府，政府绍介来本处，由本处开始调查究希何人盗去，还是脚户昧心盗藏。经查访不过十数天后，有一旅招待所一士兵拿一桶将军青在南关出卖，被本处查获。切系所盗之颜料（因盖内有刘之私章）。当将该士兵带回即讯。据说：我们买的是二十军逃兵的颜料，现逃兵已去了延安。后经我处调查逃兵尚在招待所住着。于是我们将该逃兵张存问等三人传来。据供：我们路过孟家岔河滩时，见脚户睡觉，我们就把顺子偷来，内装有颜料四桶，驼毛斤半小鞋一双，拿到米脂十里铺卖了一桶，价法洋三千一百六十元。后到绥德又卖了两桶，法洋一万三千七百元，下余一桶于昨天拿的卖时被我们查出。现在除花过只剩法洋一万二千二百元了。本处现将未卖出的一桶和所剩的法洋追回存案，又将米脂十里铺卖给安雨来的那一桶价法洋三千一百六十元，由安转卖给杜一柄，杜又专卖与鲍某，安杜二人从中赚了六千七百六十元法洋的利，复把这些款也追回存案。于是该案判决：小偷犯逃兵张存问管押三天，教育释放。所盗颜料四桶作价四万元法币。除归还xxxx（原文不清-引者）的一万元及由逃兵手扣回的一万二千二百元，安杜二人交出的法洋六千七百四十元全部交还货主外，下短的一万一千零六十元由脚户马志芳负责赔偿。此案若非耐心调查与研究，很难找出线索而能得到适当之处理。

　　由此来看，我们的法院所作的不仅仅是审判工作，它的职能远远超出了对法律的适用。他要做的事实上包括了我们今天所说的公安机关的工作。在这个意义上，法庭与公安、检察甚至军队没有实质性的区别，都是国家的暴力机关，因此都是相互配合的“兄弟单位”，它们统统地被称为“司法”。在西方，“司法”一词主要指专门化、职能化的审判机关，主要指的是法院，它所对立的是立法和行政机关。但是在中国，“司法”一词的宽泛含义混淆了这些不同机构和不同功能之间的区别，将公安、检察、法制教育、律师公正、监狱管理等业务统统归入“司法”之内。这样一种法律的治理思路在当代发展为“社会治安综合治理”的思路，由此将“工商”、“税务”、“质量监督”、“土地管理”等行政机关与原来的“司法机关”统合起来，一律称之为“执法机关”。/P>

　　在这种状况下，就要求各部门在党委的领导下密切配合，一旦侦察、审判和行政工作的脱节，就会给法院的工作带来了困难。法庭“对于处理的案件往往一时搞不清，因既没有呈状，又区乡来的材料非常简单。非经详细的询问与研究，不能了解案情。但是本处来的案件又多，绝无闲暇之势，在询问时往往一问数案，直问头昏眼花而后已，此亦为困难之一。”（绥德县司法处，1945）也正是这种原因，反过来加强了法律的治理化。法律的治理化往往实在审判机构不断地扩张自己的功能或者领域的过程中不知不觉地完成的。

　　五、结 论

　　著名的中国法专家陆思礼（Lubman）在研究中国法律制度中指出，研究中国法律的一个重大的困难就在于如何理解一种在西方法律概念的框架中不存在的法律制度，由此他提出了跨文化的比较理解的方法，从宗教观念、国家与社会关系、权利义务观念、国家权力与纠纷解决、法律职业和法律多元等方面比较了我们所熟知的那些中国和西方法律制度的不同，以此作为理解中国法律制度及其运作的出发点。（Lubman，1999：11-39）这种比较法律文化解释的方法在梁治平（1997a）关于中国古代法律制度的研究中得到了充分的运用，并上升到了哲学认识论高度（梁治平，1994）。如果说我们可以在比较法律文化的意义上来理解中国法律与西方法律传统的不同，那么这种方法在理解共产主义法律的新传统的时候就显得力不存心，正因为如此，陆思礼提出的研究方法实际上是跨文化比较、功能主义和法律社会学方法的一种奇特的混合，它在理论路径与研究方法上陷入了困境。（强世功，2000a）正是由于陕甘宁边区的司法实践开启了以法律的治理化特征的中国法律的新传统，从而为我们提供了一种新的理论上的可能性：从治理的角度来理解中国法律的新传统与西方法律传统的不同。

　　在福柯（1998）对西方治理历史的精湛分析中，我们看到在17、18世纪，公共福利和人口安全等等一系列问题成为国家关心的重要对象，由此导致国家的治理从基督教的牧领权力发展为围绕国家理性（reason of state）治理术。在这个过程中，国家的治理与主权法律密切关联。一方面，国家的治理并不依赖法律进行，而是开拓了新的领域，比如经济学从原来的家政问题转化为国家问题，统计学是针对人口的治理，政治经济学更是国家治理的科学；但另一方面，社会契约论和主权法律又构成了治理的普遍原则，治理又要围绕法律展开。之所以出现这种围绕法律的治理，就是因为在这种国家对社会展开全面治理的时候，自主性的法律传统已经形成了。这种以法律自主行为特征的西方法律实际上经历了12世纪以来教会法的系统化、罗马法的复兴、普通法的发展和商法的出现等等，形成了一个强大的知识和制度传统。（伯尔曼，1994）与此同时，市民社会的发育、强大的民主共和传统以及由此发展起来的自由主义对国家无所不在的治理构成了限制，自由主义作为国家治理的一部分成为“对国家理性的批判”，法治构成了西方现代社会的治理形式（Gordon，1991：15-20），由此使得西方国家的治理呈现出一种不同的面貌：一种基于自由主义的效率原则的节省的治理（赵晓力：1998）。这种基于法律的治理使得西方的治理传统不过是在法律的形式理性和实质理性的之间来回摇摆（诺纳特，塞尔兹尼克，1994），并发展出新的法律形式。（图依布纳，2000）

　　如果从治理的角度来思考中国法律的新传统，我们会发现在全球世界体系（沃勒斯坦，1998）形成过程中，由于中国没有一个强大的法律传统，没有成熟的制约强大利维坦的市民社会，没有民主共和传统，更不用说有自由主义的思想，由此在世界“经济话语”的背景下，以民主富强或现代化为目标的国家治理构成了理性化过程中的唯一向度。从西方移植的或者传统中发现的那些薄弱的法律技术，轻而易举地为国家治理所驯服。正是由于缺乏现代抽象社会所必须的多元理性化的内在张力（李猛，1999），国家治理的欲望会随着革命扫荡传统羁绊而无限制地扩张，并最终导致集权主义（托克维尔，1994）。二十世纪的中国政治就从传统的权威主义政治系统转变为现代的“全能主义”政治系统（邹傥，1994）。如果说西方的法律传统塑造了西方有节制的治理的品格，那么全能主义国家的宏伟治理目标和复杂治理技术塑造了中国法律的新传统。如果说西方的法律现代性问题是在解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题中走向了法治的道路，那么在中国法律的现代性则首先和以国家现代化为目标的治理问题联系在一起。

　　我们的法律裹挟到国家治理的实践中时，确实起到了其他权力技术所无法替代的作用。正是借助马锡五审判所推动的调解运动以及其他的权力技术，共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中，完成了国家政权建设，为国家对社会的全面治理打通了渠道。但是，就法律而言，由此带来的后果自然是法律无法建立独立于政治、道德和经济的自身逻辑，无法确立其内在的自主性，而这种自主性恰恰是现代法治的必须条件（昂格尔，1997）。由于调解所带动的非法律主义，任何行政机关、社会团体和群众都和法院一样有效地解决纠纷，不需要任何专业化的知识，也不需要正当的法律程序。法律与道德、政策和习惯之间并没有经渭分明的分界线。由此同时，法官与干部、村长、村中有威望的人也没有根本上的不同，大家都是共产主义事业的“螺丝钉”。司法人员的职业特征并不是对法律知识的掌握和法律思维的认同，而是“懂政治，不懂的政治决不会不懂得法律”（谢觉哉，1996c：156）。在提倡司法大众化，批评法条主义和废除伪法统的法律意识形态下，法律知识的专业化、法律思维的内化、法律运作的独立化，这些现代法律所要求的基本的形式要件在法律的治理化中彻底地丧失了。法律不仅未能建立起专业化的知识体系，也没有培养出职业化的法律阶层（如法官、律师等）。于是，以党的政策、政府的文件来代替法律，以党支部的书记、乡村干部、和行政首长来代替法官，那是再自然不过的事了。由此导致“司法的政党化”和“法律的惩罚化”构成了当代中国法律治理化的两个重要主题（强世功，1999）。

　　随着1970年代以来全能主义国家的解体，市民社会在中国开始逐步形成，国家与社会的关系处在一个转型的过程中（邓正来，1997）。80年代以来出现了大规模的法制运动乃至依法治国目标的确立，都暗示了自主性法律的不断成长。但是，法律并没有从政治权力的母体中摆脱出来（Lubman， 1999），并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向，反而成为“社会治安综合治理”的一部分，使法律的治理化以更为法律化面目呈现出来，从而加深了这种治理的效果（强世功，1998；强世功，1999；应星，2000；赵晓力，1999）。

　　强世功