权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统（中）

　　（二）、权力的组织网络

　　与国民党从外部植入新精英而推行自上而下的官僚化、保甲制等垂直整合不同，共产党在实现由城市向农村的转移之后，就将社会动员作为国家政权伸入村庄的有效手段。而要实现有效的社会动员，一方面要依赖一个效忠于国家的“赢利型经纪”阶层（杜赞奇，1994a），另一方面需要有一套有效的动员机制。共产党正是在土地改革过程中，将地主、佃农、雇工、自耕农、无业游民等这些传统的职业划分转化为地主、富农、中农和贫农这样新的“类分体系”，由此利用阶级斗争不但找到自己的代理人，而且找到了有效的乡村动员机制（李康：1999）。当然，在村庄中的阶级成分的划分不仅仅是一套新的认知和类分体系，由于这种类分和“进步”、“解放”、“独立”、“富强”之类的意识形态的等级制的话语体系联系起来产生出一种独特的阶级观，这种阶级观使得村庄在心理产生了两极分化（polatization），共产党通过诉苦、批斗之类的权力技术使这种心理上的两极分化转化为一种阶级仇恨，这种仇恨最终推动了为统称为“阶级斗争”的种种实践，比如剥夺地主的财产直至肉体上消灭地主，从而最终导致了村庄结构的转变。由于正是通过阶级斗争，共产党将农民紧紧地团结在自己的周围，从而使原有的地主、富农等旧式地方精英失去了统治村庄的基础。“被迫失去其农民跟随者，传统的地方精英就无法诸诉暴力抗议-例如就象他们在南京政府统治的十年间那样-以阻止政府企图实行地籍普查、集中收税、实施减租、登记村庄的武器和消除乡村迷信。”（Chen， 1986：506）共产党在打击地主、富农等封建剥削阶级的同时，也将宗教组织、家族组织等传统的“权力的文化网络”（杜赞奇，1994a）皆作为“封建”典型而统统扫除掉，（Schurmann， 1968：423-24）这样就为共产党政权伸入村庄扫清了道路。

　　当然，正如Popkin（1979：244-245.）所言，农民是“理性的”，他们具有“一种统一的投资逻辑，它可以适用于市场、村庄、与乡村精英的关系和集体行动”。正因为如此，农民的利益与共产党的目标有时是不一致的。为了取得广大农民的支持，共产党就得从农民的实际利益出发，将农民组织起来，克服集体行动的障碍，使他们服从于更大的目标。因此，土地改革、农业合作化运动就与共产党政权的建立紧紧联系在一起。在这一过程中，共产党利用了三种重要的组织技术将农民组织在一个具有独立人格共同体中，使农民自身的利益与共产党的利益协调起来。

　　一、组织技术，通过成立各种各样的组织将从旧体制中解放出来的个人重新纳入到新的权力组织体系中。共产党为了克服分散小农经济的不足而组织成立的以“村”为单位成立的“劳动互助社”。这种组织不仅仅是经济组织，也是地方政权组织。村中选出“社员大会”和“组织委员会”，并在“耕田有经济而不自私自利者”中选出主任一名，并配之以现代的管理、组织和动员技术，即会议制度。正是在农业合作化运动和土地改革中，共产党逐步建立起基层政权，农会成立了，农民苏维埃成立了，土地法颁布了。但是这些组织并不是简单地从外面强加而来的，而是在乡村社会中至下而上创造出来的新组织，尽管这种组织的产生是由于村庄外面的力量所引导的，这样的组织之所以能赢得广大农民的积极参与和忠诚是因为它能给农民带来利益。因此，共产党政府一再强调这样的组织必须从村庄内部产生，“劳动互助的组织，必须建立在群众自愿的基础上，防止以任何形式出现的强迫命令”，“对于劳动互助的领导，必须经过群众慎重选择，公举出在群众中有威信、生产积极、有办法的人出头领导”。

　　二、动员技术，通过民主这种方式动员所有社会成员参与到社会生活和政治生活中。在这个意义上讲，共产党强调的民主不仅仅是我们现在所理解的人民当家作主的民主政治，更主要的是通过民主实现社会动员，将社会力量结集和凝聚起来，以便实现更大的社会目标。对于民主作为组织技术的功能和意义，谢觉哉有一段精辟的论述：

　　大家的事，大家来议，大家来做。在大家公认的条件下（少数服从多数，个人服从全体……等），谁都能发表意见，好的意见一定能被采纳；谁都有出来做事管事的义务与权利。这就是民主的实质。要做到这样，就须有许多办法，使人民首先从自己切身厉害问题的解决的经验上感到民主的兴味；其次，给人民以民主的诱导，启发、便利。“共产党真好，什么事都替我们想到了”（江西苏区民间流行语）。……这是民主的办法。列宁的苏维埃定义上说：“他（指苏维埃）是先锋队，是被压迫工农阶级中最觉悟最努力最先进部分的组织；因为被压迫阶级的全体广大群众直到而今还是避处于政治生活及历史之外的，他们的先锋队经过这个机关可以促使他们的教育，训练并领导他们。”民主就是要使从来就“避处于政治生活及历史之外”的群众，进到政治甚或及历史里面来。《查路条》剧里的刘妈妈，是生活在历史之外的，居然负起政治责任来：“朱总司令路过，也要路条子！”“谁告示你的？”“就是朱总司令告示的。”我们如尚不能把所有像刘妈妈这类的人都过问政治，那民主工作还没有到家。真正像刘妈妈一样的人都参加了政治，那民主的力量尚可以计量吗？这是民主的效果。（谢觉哉，1996b：37-8.着重为引者所加。）

　　由此可见，在共产党的组织策略里，民主并不是一个不同阶级和群体之间的利益妥协和分配机制，而是一个使所有的在“政治及历史之外”生活的村民进入政治领域的一个有效的动员机制，也就是使国家和政党的意识形态渗透到包括穷山僻壤在内的广大农村地区的机制，是共产党发动群众改造乡村社会，对乡村社会实现治理的一个机制。因此，直接民主“做得好的，发扬了民众的积极性，提出了而且解决了许多以及政权机关所没有想到或没有办法的问题，因而其文化经济政治进步以及抗战动员，表现出出人意想的成绩。但是，有些乡村的代表会议、群众会议，还只是形式。……边区中心取得一些乡代表会、村民大会，虽然运用民主比较纯熟，但亦只是完成动员工作，民众自动提出意见改进本乡各种建设还少。即使说我们直接民主的乡市村工作，还待努力。”（谢觉哉，1996b：39）在此，民主实际上构成了一项重要的治理技术。

　　三、化解矛盾的技术，就是通过我们上面所说的民间调解来解决民间纠纷，化解人们相互之间的矛盾，从而使他们更加有效地团结起来，塑造良好的新型的社会秩序。民间调解一方面通过半强制性的权威裁判来组织群众，将共产党的主张、法令和政策贯彻的乡村社会中，另一方面，也正是借助共产党其他的权力技术（比如、组织、会议、民主等等）在乡村社会中获得权威性。

　　当然，无论是组织各种各样的组织，还是实现生动活泼的民主政治，还是当事人心悦诚服的民间调解，都不是自发产生的，都由党组织在其中发挥作用，或者说党组织控制着这些乡村组织的运作。“我们的乡村干部和党员，要首先参加进去，或者就以党的小组为骨干，组织成‘札工’队，起模范带头作用，并利用这个机会进行群众教育、团结群众。我们的农村支部、乡政府和群众团体的工作同志，一定要把组织群众生产看作自己的工作，是自己工作中最重要的工作。某些同志以为‘这些事群众自己会搞，用不着咱们担心’，这种不正确的观点，一定要严格改正。”而要克服群众的“小农理性”或“眼前利益”，使其服务于党和国家的目标或利益，除了党组织参与控制群众组织外，更主要的手段是实现群众组织的功能转换，使年轻的生产队长成为“积极分子”，是地方精英成为“调解英雄”，而最终吸收到党组织中来。正因为如此，如何改造旧式的地方精英，如何培养共产党自己的地方精英，加成为民间调解中的一个关键问题。绥德分院在对民间调解的指导中，就抱怨或批评民间“调解英雄”杜良依在调解中没有能有效地贯彻共产党的路线、方针、策略和政策。

　　绥德县杜家沟岔的杜良依所作的民间调解与众不同之处在于他在调解过程中“很少带行政力量”，也就是说他的调解并没有使用当时已经发展起来的利用调解人在共产党或政府部门的位置采取政策高压式的调解，而是完全利用传统的以理服人的调解方法。比如在处理张片儿离婚纠纷案中，张片儿多次无理打老婆导致老婆闹离婚。但张片儿还不承认错误，说老婆不会过生活等等。杜良依向他说明利害关系，指出现在娶媳妇的困难，少也要十石米，而且老婆到政府提出离婚，就有可能判离婚。等张片儿稍软了一点，杜良依又用自己母亲作比喻，劝张片儿对女人要好一点。女人即使有不对的地方也不可打骂，要慢慢教育。他还利用民间谚语“人前教子，枕上教妻”来教育张片儿，直到张片儿承认了错误，请了保人将媳妇领回家。杜良依调解的一大特色就是利用“成套的民间的有利于说服人的民间惯用成语”。比如在调解一起土地买卖纠纷时，他在批评说合人串通地主欺骗佃户，因为说合人也是穷人，就使用“天下贩子一娘生，贩子看见贩子亲”这样的民间成语来责备说合人“穷人不惜穷人”反而勾结地主欺负穷人。然后，他整整一夜在作地主的工作，用“穷要本分，福要让人，让人一步自己宽，做下恩德常要当福汉”的民间成语来说服，最终说服了地主。（边区高等法院，1945）

　　对于杜良依的这种调解方法绥德分院的评价是：“这些话很有感动力，容易刺激当事人在思想上的转变。”但是他的调解方法“偏向于有些过于采用苦劝，揭示矛盾与利用当事人之间的矛盾不够，形成了对强者一味说好求情哀告的倾向。”在上述土地买卖案中，他“调解时本能抓住地主说合人已经承认错误的证据，强调他的无理，却主要的用央求讨请的办法劝地主‘行好事为儿孙积德’，说地主是‘恩德财主’，反而引用‘富不和贫斗’等（杜当时还是代理乡长尤不合适）。”（边区高等法院，1945）从这些评论我们可以看出，共产党和政府所提倡的民间调解与传统的调解尽管在追求解决问题上是一致的，但他们所要达致的效果是不同的。不同之处就在于我们所提倡的司法调解并不仅仅是为了解决纠纷，“息事宁人”，而实际上是灌输共产党的意识形态的主要渠道，其目的是教育群众，改造群众，进而改造整个社会。

　　因此，调解中所使用的语言、策略和手段都要服务于共产党治理社会的总体要求。调解人员的政治素质、政治觉悟和政策水平就成为一个关键的问题。杜良依所采取的调解方法虽然有利于纠纷的解决，但是他对地主的态度并没有改变，或者说他并没有阶级意识，他的调解虽然了解决了问题但也承认了地主与佃户之间关系的合法性。因此他的调解依然是传统的道德调解而不是共产党所期望的政治调解。正因为如此，如何让旧的地方精英转变为新的地方精英，或者说如何用新的地方精英取代新的地方精英，培养可以执行政治调解的调解人才，就成为当时调解中的关键问题。

　　绥德分院的“1945年本院关于农村调解工作调查材料”将农村的调解人才根据村庄的政治状况的不同分为三种：第一种是经过彻底的土地革命的村庄，其中的调解英雄都是革命干部和积极分子；第二种是“新区域但群众社会成分好，旧社会残余势力不大的村庄”，其中的调解人物都是“新的调解人才”；第三种是新区域，社会成分不好，旧势力残余比较大的村庄，其中的调解人员属于“改造中的调解人才”。由于当时的政治条件，对不同类型的村庄的调解人才不能强求一致。“第三种类型的农村开始应将重点放在旧人才的改造上，然后再逐渐转变到培植新的成分上面去。在推动民间调解的开始，第三种类型的农村改造旧人才是绝对有利的，可以利用现有人才，又可以争取旧的再群众中有信仰的人，对他们必须给以适当的领导及教育，对他们又不能要求过高，他们的不正确的思想要在利用其工作中逐渐改造。”因此，调解工作就与利用旧的地方精英和培养新的地方精英联系在一起，而要做到这一点就要将调解工作与共产党的工作结合起来：

　　调解工作要和行政工作很好地结合起来才能走向积极的教育群众改造农村的方面，它也能使调解纠纷得到有力的帮助和保证。如西直沟、杜家沟岔便是因为能配合行政工作的积极改造和教育，所以改造了二流子，宣传了团结息事，使纠纷减少。发生了纠纷也易于调解。阎家沟因不能这样做，便形成消极应付的形势，头痛医头，脚痛医脚，对农村改造的积极作用便看不出来。（边区高等法院，1945.着重为引者所加）

　　正是在共产党与乡村社会建立联系的领域中，各种各样的权力技术和组织发明出现了，它们相互支持、相互配合、相互促进、相互强化，民间调解也正是在这一领域中，正是在于其他权力技术的配合中发挥了自己独特的功能。一方面，调解技术促进了共产党的在乡村社会中的权力网络的建设，另一方面，正是各级组织所构成的权力的组织网络为民间调解提供了施展的舞台。生产队长成为“积极分子”，旧式精英成为“调解英雄”，家庭主妇成为“妇女主任”，他们既是从村庄内部产生的公认的村庄领袖，又是党的一员，或党的潜在的成员。共产党正是利于围绕在政党周围的各种各样的组织这种新型的、取代旧式科举制的合法化途径实现了村庄与国家的沟通。一个农民、一个小贩、一个绅士，任何人只要认同党的意识形态，只要忠诚于党和国家，就可以通过权力的组织网络进入到国家的政权组织中。因此，新兴的国家政权对新式乡村精英就具有强烈的吸引力。正是通过全面开放权力的组织网络，共产党政权在乡村社会中建立起合法性。

　　由此我们可以看到，共产党在打击旧的地方精英和传统的“权力的文化网络”的同时，也在塑造新的地方精英，形成新的乡村社会的动员机制和治理乡村社会的有效机制，这就是互助组、农业合作社、生产队、民兵组织、调解组织、贫农协会、妇女协会、儿童团等等正式的和制度化的组织体系，由此形成了“权力的组织网络”：

　　农民、工人、士兵、商人、自由职业者、青年、儿童、妇女，都有他特殊的要求，因此，必须由个别群众自由的组织，研究并满足他们的要求。……“边区各级政府工作人员是由各级参议会选出，而各级参议会之议员，则由选民根据生产与区域单位-农村中以村为单位，工厂以厂为单位，学校、机关则以学校为单位，部队以部队为单位等-直接选举出来。这就使群众能够选出自己所爱戴的人来参加政权”。同时，各种民众都由他自己的组织，讨论并解决他自己的利与害的问题。两口子吵嘴，家婆虐待媳妇……等属于妇女的，区找妇委会；唱歌、游戏、读书，……等属于青年儿童的，有青救会儿童团；工人的事找工会；农民的事有农会（……）。那些应兴应革的事，群众团体已讨论烂熟，而各群众团体的领导者由直接参加各级政府委员会，把他们的意见随时反映到实际政治中来。这正是列宁说的：“他（指苏维埃）在各项职业间实现密切联系，所以没有官僚主义而能促进种种深入群众的改良。”（谢觉哉，1996b：40）

　　“权力的组织网络”最终整合到正式的国家政权组织体系之中。传统的“文化网络”如果没有遭到彻底的破坏而存活下来，那它也在权力运作中服从于“组织网络”，而这些“网络”又控制在党的手中。正是依赖于阶级斗争而达致国家独立、解放和富强的意识形态灌输和这些新式的“权力的组织网络”，共产党政权在伸入村庄时摆脱“国家政权内卷化”（杜赞奇，1994a）的陷井，有效地实现了社会动员和对乡村社会的治理，由此完成了从保甲制度以来历代统治者都想实现而未能实现的制度创新：“创造一个忠实于国家的组织，而这一组织又牢固地扎根于自然村之中”。（Schurmann， 1968：416）而权力的组织网络又恰恰是共产党所发明的一种全新的组织和动员技术，它是一套权力技术的组合，民间调解正是由于处在这种的技术组合中，才具有了特别的意义，也正是在这种技术组合中，共产党的法律开始逐步形成了自己的新传统。

　　三、围绕马锡五审判方式的司法话语与政治话语

　　（一）、民间调解与马锡五审判的悖论

　　1943年，马锡五出任边区高等法院陇东分庭庭长，审理了一系列上诉案件，其中最著名的就是华池县封捧的婚姻上诉案。封捧的父亲为贪“聘礼”而将封捧许给朱家，而封捧本人愿意嫁给张柏，于是张柏带张金才等人深夜抢亲成婚。封捧父亲起诉张柏，县司法处以“抢亲罪”判婚姻无效。封捧不服，上诉于马锡五。马锡五了解事实后，专门召集群众，听取他们对本案的意见，群众一致认为：“封彦贵屡卖女儿，违犯政府婚姻法令，应予处罚。张金才黑夜聚众抢亲，既有伤风化，又有碍社会治安，闹得四邻以为盗贼临门，惊恐不安，故也应受到惩处。……大家认为这件婚事合理合法，绝不能断散。”（张希坡：1983：27-28）马锡五基本上依然这些意见进行裁判。还有一个比较著名的案例就是马锡五召集干部群众，调解解决了丁、丑两家多年的土地纠纷案。（张希坡：1983）

　　马锡五审判方式的重要特点是深入群众，召集当地的群众或地方精英来反复做当事人的工作，最后是当事人之间达成妥协。但是，就民间调解和马锡五审判之间我们发现一个有趣的悖论。一方面国家、政府和法律千方百计地试图将诉讼和纠纷从自己的领地中划分出去，交给民间社会来处理，甚至希望100%的诉讼和争执都有民间来调解解决。通过鼓励民间调解，甚至鼓励民间习惯法的运用，国家希望以此来弥补国家法有限的能力，给民间习惯法留下了更大的运作空间。但是，另一方面，国家和法律又不惜血本，将争诉案件全部包揽到自己的身上，亲自到争诉的地点进行调查研究，召集各方的力量，想方设法一而再再而三地做双方当事人的工作，反反复复进行调解，直至在司法实践中导致了种种不利的效果：

　　这一时期内，法庭怎样处理案件呢？从大家所反映的是：先调解后判决，调解不通，然后再判决；双方服从的都调解，一方不服的再判决；判决不通的再调解。从乡到区，从区到县，从县又到区，三番五次的调解。为了达到调解的成立，有的司法人员强迫调解，硬调解或者向当事人央告乞怜地说：“看我的面上，算了吧，好你哩！”或者像当牙子*一样，像双方当事人讨价还价，拦腰一贯>[注释].总之，合理不合理不管，但求调解的成立。……

　　由于发上了这些现象，老百姓误会我们司法人员不解决问题，吃了贿赂，不然，为什么这个门儿进，那个门儿出（指县一科到司法处），伙同是一个人一个地方，仅早晚时间不同，条件马上就变了呢？“一棵树能开两样花吗”？他们说：“或长或短，圪里麻差

　　重要的是我们一部分司法人员在观念上模糊了，分不清调解与审判的区别。或者说：“它们的区别是形式上的”，“是解决问题的两方面”，或者说：“调解可以解释，审判可以不作解释”，“调解是合乎政策，违背法律。”（王院长，1945：19-20）

　　由此可见，国家法一方面力图通过鼓励调解来节省司法成本，另一方面国家法又通过调解来投入巨大的成本。如果我们仅仅从单纯的司法成本来计算，为什么共产党在鼓励民间调解的同时，不采取“坐堂办案”、“就法律适用法律”这种理性化的司法方式，来节约司法的成本呢？为什么共产党在司法力量极其有限的处境中，反而要反复批判“坐堂办案”，强调费时、费人、费事的司法调解呢？因此看来，司法调解的引入固然是由于“精兵简政”导致司法力量的弱化，或者说是由于国家的现代法在传统的乡村社会中陷入了困境，但是它所发挥的作用，它的政治功能或社会效果可能远远不止于此。由此就需要我们对司法调解或者说“马锡五审判方式”进行进一步的研究，尤其是围绕马锡五审判方式所产生的不同评价和理解。

　　（二）、审判与调解的区别/P>

　　就前面提到的这两个著名的案例而言，马锡五的办案方法在技术上与民间调解并没有实质性的区别。比如说，二者都是亲自到案发地点来解决问题，二者都采取说理的方法，批评教育的方法，二者都是采用社会群体的强制力（比如，邻里、亲戚和地方精英等）而不是国家的强制力来解决纠纷。正因为如此，司法实践中将审判和调解的界限模糊起来了，不少地方“将调解作为审判的必经程序”，甚至“把不应调解的杀人案件也调解，如庆阳十四件命案，到法庭的只三件；赌博案件也调解，如志丹有些赌博犯说：‘不要紧，浪赌吧，犯了法可以调解。’有的是烧香纸，披麻戴孝，报灵牌，阴阳看坟，和尚念经等一套旧办法都出现了，使当事人之一方破家伤产（子长县一过失杀人案），还有因打了沙锅，硬要给人家当儿子。几年纠缠不清，还有租佃纠纷，佃户失了法律上应有的权利。还发生调解人想骗着吃，大事小事叫人家先杀羊。”（王院长，1945：19-20）

　　我们暂且不谈调解所采用的民间习惯与共产党的法律理念所发生的冲突，单就技术而言，“审判”和“调解”毕竟是两种不同的司法技术，我们现在赋予二者在司法类型学上种种区别（棚濑孝雄：1994），当时的人们也已经意识到了，他们认为二者的区别在于：一个是“法庭了”，一个是“私下了”，“一带强制。一本自愿”，“在某种意义上讲，调解是含有妥协性的，判决则不然”。（ 王院长，1945：20）但是，这两种不同的司法技术，两种不同的法律原则又是如何在马锡五审判方式中协调一致的呢？我们看到一种巧妙的解决办法：

　　在司法政策上说来，无论“调解为主”或“审判为主”均不妥当。至于审判与调解是否可以结合呢？我们认为新的审判方式之所以不同于旧式审判，其具体意义之一就是新的审判应该包含调解因素在内。我们的法庭对当事人有教育责任。无论审讯或宣判，都需要经过一番说服解释的工夫。使人家心悦诚服。这是很自然而又很明白的道理。有人说我们的法庭，是教育家的施教的场所，是不无理由的，照这样说，也就无所谓“审判与调解结合”了。（王院长，1945：20）

　　审判和调解这两种技术之间的矛盾和冲突只有在技术的“外面”才能得到解决。调解与审判的区别或矛盾正是在法律的外面、在这些技术发挥功能的社会领域中、在法律与政治或社会的关系之中，才可以得到协调和解决。正是在解决这种技术矛盾的过程中，法律越出了自己的自主的领地，进入了政治、经济、社会和文化之类的其他领地中，在“外面的世界”里寻求援助的过程中确立了法律与其他领域的关系，或者说正是“外面的世界”在不断扩张的过程中，将法律纳入其视野之中。换句话说，正是由于法律的不断扩张，使得法律丧失了自己的原来的独特性与自主性，或者说“法律之外的世界”产生了不可克服的问题，为了解决这些问题才将法律纳入其“里面”。如此复杂的说法正是要表明，正是在如此复杂的现实关系中，我们无法给出一个简单的、单向度的、可以还原的因果关系作为一劳永逸的解释。我们既不能说采用调解制度是由于当时的政治、经济和社会文化的结果，也不能说调解制度是一种独立存在的制度事实。毋宁说，调解作为一种法律的技术已经和法律之外政治经济和社会文化紧紧地联系在一起，形成一个纠缠不清的关系之网。此刻我们正处在这种关系之网的一个节点上：围绕着马锡五审判方式，一种力图在法律与法律“外面的世界”之间建立关系的尝试出现了，围绕马锡五审判的话语出现了。尽管今天看到的史料仅仅留给我们那些被认可了的理论，或者说进入主流的话语，但是从这些记载中，在这些回答、解释中，我们依然能感受到当时不同的看法甚至争论。

　　由于马锡五审判方式所带来的问题，司法人员对“调解为主”的政策产生了疑虑和误解：“调解为主是不是对？或者审判为主吗？审判与调解相结合吗？”对于这些疑问，高等法院的回答是：

　　我们认为，如果指的民间纠纷，实际上大量的可以经过调解了结，因此说是“调解为主”那是可以的。但如果指的司法机关，尤其是狭义的司法政策说也是“调解为主”，就不妥当的。因为法庭不是“调解为主”，也不应该以调解为主，这是很明白的。过去法庭内先调解再审判，显然是一种偏向。但有人提议改为审判为主，我认为法庭本身的职责在审判，“审判为主”对法庭来说，没有实际意义，并可能产生误会。

　　法庭要不要调解呢？根据大家发言，过去法庭的调解，实际多是判决，或者全是判决，法庭本身是不进行调解为好，法庭本身不进行调解是否就是说法庭不需要调解呢？不是的，某些可以调解的纠纷，虽然官司打到了法庭，在可能时，法庭尽可能指定公正人员或群众团体进行调解，或让其在群众自行调解，双方当事人都要求和解时，更可允许其和解。

　　这里附带提到一个问题，就是今后县政府一科也可以不再负担调解责任。过去一科在调解方面是有成绩的。但是一科的调解常常和司法处发生重复现象，同样问案，笔录，讲道理，所有不同者无判书而已。而且一科工作很忙，对调解纠纷不可避免的发生拖延，如像一个老百姓对人说，县政府把他的案子放了几个月不处理，司法处尚未收案。现在高等法院和民政厅都同意一科不再负责调解责任。（王院长，1945：21）

　　从这些回答中，我们发现高等法院的基本立场是“审判是审判”、“调解是调解”，“审判与调解之间不存在结合的问题”。它认为“调解为主”所说的是整个司法政策，而并不是指正式的审判机关，或者说“狭义的司法机关”，从而主张是将调解排除在正式的司法之外，留给政府、群众团体或其他公正的人，同时，将属于审判机关审理的案件中政府的调解组织中接管过来。这样一种思路显然是要建立一种具有独立逻辑的司法机构。这种独立性除了要坚守区别于“调解”的“审判”的司法逻辑外，还包括两方面：

　　一方面，司法在制度上要独立于行政，从而依法办事，不受权力机关或行政机关的干涉。高等法院认为：“制度问题内关于审判独立及检察制度等，虽然意见很多，但因其带有法制上的根本性，这里不详提及，只把些材料整理起来，留待下届参议会决定。”但是，可以确定的是：“高等分庭，县司法处对民刑案件之处理，不必经过专署政务会议、县府政务会讨论，如认为有商讨之必要时，有司法机关召集各有关方面研究，但决定权属于司法机关。”对于来自法律之外的干涉，“我以为应该从两个方面看，首先我们自己应该检查自己处理的案子又无毛病。别人向我们提意见，我们不仅不应该拒绝，而且应该表示欢迎，作为判决的参考。事情究竟怎么办，应依法办事，不受影响；但另一方面，为了不使审判制度受到紊乱，其他非司法机关人员，对于法庭判案，应该是只建议不干涉。”（王院长，1945：21-27）

　　另一方面，司法人员具有独立的素质或者说具有独立的福克（2000c）所谓的“自我技术”或布迪厄（1997）所谓的“惯习”。“司法工作既不同于其他工作，司法干部也应该由它的特殊的标准”：

　　1、学习掌握法律，熟悉社会风俗习惯。

　　2、弄清是非轻重，不冤屈人。

　　3、执法公正无私，做事勤劳慎重，勇于改正错误。

　　4、切实为人民解除纠纷，对犯错误的采取治病救人态度，切实教育改造。（王院长，1945：27）

　　如果我们将这些标准和我们后来要求法官的标准相比较的话，就会发现“阶级”、“人民”之类的政治标准，“克己奉公”、“为人民服务”之类的共产主义道德，“配合其他部门”、“组织联系群众”之类的工作方法，在当时并没有进入司法人员的视野，司法人员所信守的职业伦理实际上是法律的标准。

　　总之，就高等法院的上述理解来看，它对马锡五审判这种调解方式并不是持完全推崇的态度，而是认为当时“对调解有些过分强调”，认为“调解为主，审判为辅”和“调解是诉讼的必经程序”以及将“调解数字，做干部考核标准”等等，这些做法“更是不适合的”。 （王院长，1945：19）我们必须认识到，这种对调解的质疑，对审判的独立性的强调，仅仅是来自法律内部的看法，仅仅是从纯法律的立场来建构法律与“外面的世界”关系。然而，更为强大的来自法律外面的力量重新建构了法律与“外面的世界”的关系，在这种建构中，马锡五审判方式作为共产党司法的精髓而得到推崇与推广。

　　（三）、民主、群众路线与共产党的新司法

　　“马锡五审判方式”这个概念的提法首先出现在 1944年1月6日林伯渠在陕甘宁边区政府委员会第四次会议的《边区政府一年工作总结》中，其中指出“诉讼手续必须力求简便，提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众”。同年3月13日《解放日报》发表题为“马锡五同志的审判方式”的社论，总结了马锡五审判方式的经验，使得马锡五审判方式作为整个边区司法工作的经验加以推广。在对马锡五审判方式的种种政治话语的阐述中，作为一种纠纷解决技术的马锡五审判方式被赋予了全新的意义。

　　首先，马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用。作为共产党的法律意识形态的代言人，谢觉哉主张马锡五审判方式的好处是“政府和人民共同断案，真正实习了民主；人民懂得了道理，又学会了调解，以后争论就会减少。”（谢觉哉，1996a：136）正因为如此，马锡五审判重要的并不仅仅在于其解决纠纷的有效性，而在于它产生的特殊的政治效果。如此弊端重重的司法技术之所以被赋予如此的重要性而广为宣传，就是由于一种简单的调解技术被概括为一种民主的原则。因此，它就成为陕甘宁边区实行民主政治，人民实现当家作主的象征和典型。这一象征为共产党与国民党在统一战线进行争夺合法性提供了充分的资源。正因为如此，刘巧儿一案不仅出现在重庆《新华日报》介绍解放区政治生活面貌的专栏文章中，也出现在上海地下党出版的《光荣归民主》一书中，马锡五审判也就为各种不同的解释提供了素材或原型。

　　其次，马锡五审判方式被理解或阐释为共产党的“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现。正如马锡五所讲的，“办案要走群众路线，如果离开群众，任何所谓‘天才家’也不可能把工作做好”（ 张希坡，1983：46-79）因此，马锡五审判方式的精髓或者精神实质就是群众路线：

　　什么是马锡五的审判方式？我们认为它由三个特点：一、深入农村调查研究；二、就地审判，不拘形式；三、群众参加解决问题。三个特点的总精神就是联系群众。调查、审讯都有群众参加，竭力求得全面正确，是非曲直摆在明处；然后把调查研究过的情形在群众中进行酝酿，使多数人认识上一致，觉得公平合理，再行宣判。既合原则，又近人情，不仅双方当事人服判，其他当事人也表示满意，此即“马青天”之所由来。我们提倡马锡五审判方式，是要求学习他的群众观点和联系群众的精神，这是一切司法人员都应该学习的；而不是要求机械的搬用他的就地审判的形式。因为任何形式是要依具体情况和具体需要来选择的。对有些同志认为马锡五审判方式“只能使用于落后地区”，“只能负责人使用”，“只能使用于很少的案子上，尤其是在法庭内就不合宜”，“苏维埃时代已经有过的”等等。这些说法，都是或多或少的拘泥在马锡五当时的形式方面，而不是接受它的群众观点和联系群众的精神。至于群众观点和联系群众的精神，那么，不管是农村或城市，不论是上级人也或下级人员，都完全可以而且应该充分的运用之。如果说这种观点和精神是苏维埃时代有过的，那就更应该加以发扬才对。（王院长，1945：22-23.着重为引者所加）

　　强世功