浅谈判例制度与司法权威的关系

　　一目前，判例引起我国法学理论界与司法实务界共同关注是一个十分有趣的社会现象。中国古代的法律与司法制度除了正式的律例之外，即存在着由刑部颁布的对于全国官员具有约束力的附、比，同时还存在着由官员的幕僚刑名师爷们为了判案方便而编篡的对于官员没有法律上的约束力、仅仅供官员在审判中参照的案例集合，但现在引起对判例关注、探讨并非源于对我国古代法律体系与司法制度中合理内核的探讨、继承；我国现代的法律体系与司法制度是参照大陆法系而设置的，大陆法系自身也在逐步地汲取与借鉴英美法系的判例制度，但我国判例制度的提出也并非学术界直接学习大陆法系国家的有益探讨与改革的结果。引起我国法学理论界与司法实务界对于判例制度关注源于河南某基层法院率先实行的判例制度，以及现在各级法院都在的尝试制定指导原则以避免裁决结果不统一的问题，我认为其中的直接原因在于：由于相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信仰危机；司法机关为了减轻社会公众的信仰危机，而主动地通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。

　　由于对于判例制度的尝试与探索直接带有应急性的功利目的，在于为了追求裁决结果的统一本身，这是否与英美法系中的判例制度或者说大陆法系借鉴判例制度中的精髓相符合？或者说，在法院自身尚不能为社会公众所信任的情况，依靠判例制度是否能够从根本上解决社会对法院的信任，是否有利于构建起具有权威的司法体制呢？

　　二

　　虽然，各地、各级的许多法院都在进行着建立判例制度以实现统一裁决结果的尝试；但我认为，判例的精确性与可操作性仅仅是一个相对的概念而非一个绝对的标准。它相对于笼统的、模糊的法律而言是精确的、具有可操作性的；但它相对于复杂的社会纠纷而言，它同样地存在着一定的模糊度。因此，如果制定判例的目的如果仅仅为了追求完全相同的或者相似的案件具有相同的裁决结果，其效果恐怕是要大打折扣的。因为，一个复杂的案件由诸多因素构成的；在诸多因素之中，主要的、对于案件的定性具有决定性作用的因素相同或者相似，就应当适用预先制定的判例。但具体到审判实践中，面对着较为复杂的案件，哪些因素是主要的、对定案具有决定性作用，仍然需要法官自己主动地进行判断；即：和法官面对具体地案件需要主观上理解、解释法律一样，对于判例，同时需要法官主动地进行理解、判断之后才能够决定是否能够适用。实际上，即便是判例法国家，法官在审理案件之中，也并非简单地找到适合该案的判例予以裁决；并且，法官自身并没有寻求判例的义务，而是由当事人寻找对自己最为有利的判决，然后由法官根据自身对于案件的主观上的判断决定采取对本案最合适的案例予以裁决；同时，法官还可以根据自身对于案件的主观判断创造出新的判例。

　　笔者认为，实行判例法制度的国家，其精髓在于“法官造法”，即以法官自身的智慧通过对个案的裁决为社会提供出具有普遍约束力的法规范，从某种意义上讲，法治的含义就是“法官之治”。大陆法系的精髓在于充分发挥立法机关的智慧制定出法律，法官审理案件时是“以法律的眼光看社会”，即以立法机关制定出的法律解决社会的纠纷；而英美法系的精髓在于法官“以社会的眼光看法律”，即在动态的社会之中，法官从如何有利于社会公平正义的实现、如何有利于社会的发展与进步能动性地为社会提出法规范，法官在审查个案纠纷之中同时又是一个“造法”的过程。因此，判例制度对于法官自身提出了非常高的要求，法官在审理个案进而为社会提供法律规范的过程中，往往要涉及到伦理道德、社会的进步与发展的需要等等诸多因素；并且，法官能够在作为判例的判决书之中将自己审理案件的思维过程予以充分的描述，从而，能够做为判例的判决书自身往往就是一篇优美的学术论文，其中体现出了此案之所以如此裁决的法理基础。这样的判决作为判例之后，并不仅仅体现在裁决结果上，更主要地体现在法官审理案件时的智慧以及思维过程，从而使得其他法官在审理相类似的案件之中，能够从作为案例的判决书中发现所蕴含的法智慧，寻求到案例中的思维过程与法学理的基础，进而与自己审理的案件进行比较，决定本案适应此案例还是适用彼判例，或者以前的判例均不适用本案而创造出新的判例。因此，我认为，判例之所以对于其他法官具有普遍的约束力而得到实施，精髓在于形成判例过程中所体现的法官的智慧与思维模式而非简单地寻求相同的裁决结果。

　　但是，由于我国法院在尝试判例制度的过程中带有应急性的功利目的，更多的因素在于减轻因裁决结果不统一，社会公众的舆论对于法院所造成的压力；这种实用主义的办法所造成的后果在于：由于仅仅注重向法官公布判例而忽略向法官公布判例形成的过程，从而使得法官在对于判例所形成过程中的思维模式与法理学基础并不十分了解；当需要法官对于所审理的案件是否应当适用先例进行主观上的判断、选择时，法官往往就会显得无所适从，从而破坏先例对于法官审理案件时的指导作用。笔者认为，有一个非常值得关注的现象是，最高法院的司法解释对于全国法院具有法律上的约束力；每当一些重要的司法解释颁布时，作为最高人民法院机关报的《人民法院报》一般都会以较大篇幅刊登解参与释司法解释起草人所撰写的文章，以介绍司法解释起草的背景、所依据的法律；如果法官们认真阅读了这些文章后，对于司法解释自身就会有非常深刻的理解，在具体案件运用之中就能够较好地把握住解释的精神实质。因此，各地法院为了裁决结果的统一而制定裁决制定判例的尝试无疑是正确的；同时，更为重要的是，还应当将为什么制定这样的判例、这样的判例所依据的法律或者法理学基础是什么以及这样的判例是如何制定的向法官们及社会公布。只有这样，法官才能够对于判例不仅“知其然”，而且“知其所以然”，才能够为法官在审判实践中确实起到指导作用。

　　三

　　我想，造成社会公众对法院的信任危机的原因并不仅仅表现为裁决结果的不统一；它的根本原因在于法官自身的职业道德水平与法律素养与社会的需求不适应。因为，即便是在判例制为主的国家，裁决结果的不统一同样地是客观存在着的；同时，在判例为主的国家之中，虽然从总体上判例对于社会的发展与进步提供了积极的影响，但其中不乏有个别案例对于社会的发展起到了消极的、反动的影响。无论是由于裁决的不统一还是由于个别的案例对社会的发展起到了消极的、反动的作用，但是，这些生效的裁决并没有影响到司法机关的权威作用与引起社会对于司法机关的信任危机；相反，正是由于司法的权威作用与社会公信力，使得那些妨碍社会进步的判例同样地得到了较为彻底地执行。因此，笔者认为，判断司法机关在国家社会生活中是否具有权威作用，并不仅仅在于那些符合社会普遍的公平正义判断标准的案件能够得到社会的尊重与实际的实施；恰恰相反，判断司法权威的标准反而正是个别的案件之中，法官的裁决与社会普遍的公平正义判断标准相悖的或者说妨碍社会发展进步的裁决能够得到社会公众的容忍并得到实际的实施。

　　而随着我国基层法院自身出于应急的功利性进行判例尝试的过程中，人们往往会更多地对于地方人民法院自身制订判例、指导原则的合法性与合理性。根据《人民法院组织法》第十一条的规定，“各级人民法院设立审判委员会，……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”，依此规定，既然审判委员会具有总结审判经验和讨论其他有关审判工作的问题的职责，显然，审委会讨论认为较好的案例或者说总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的职责范围之内的事情，显然，审判委员会在所辖区域内为某些案件作出指导性的规定具有法律上的依据；同时，为了使得相同的或者相似的案件在一定区域之内实现相同的裁决结果，各级法官制定统一的判例其合理性同样并不成为什么问题。我认为，目前我国的法官队伍是以原来的行政体制下的管理模式进行管理的，中国传统中官场的潜规则对于目前法官队伍的影响仍然很大。因此，即便是判决缺少了合法性、合理性的基础，受中国官场潜规则的影响，如果上级法院以及法院的领导强调判例的作用，那么从形式上判例得到实际上的执行也决非难事。但同时，犹如法律的模糊系造成法官徇私裁判的原因在于法官的职业道德水平而非法律本身模糊一样，如果法院制定出的判例不具有绝对的精确性、可操作性，判例同样会成为法官徇私的工具，甚至于因为所适用的判例系上级法院或者本级法院制定的，反而为法官的徇私裁判多了一道保护伞。

　　法院自身制定判例与指导原则的过程中，实际上就是一个准立法的过程。因为，对于某类案件制定判例，无论从制定判例所产生的效果还是从制定判例本身也采用的程序而言，都与立法机关的制定法律非常相似。由于就带来的问题就在于：现在大陆法国家借鉴英美法的原因在于什么？我认为，正是随着现代社会之中，社会自身的复杂性与社会发展的不可预测性空前地加强了，使得拿破仑的“法典神话”得以破灭，法律的真空与缺陷越来越突出。在这种情况之下，为了实现动态社会中的公平正义与社会的秩序，不得不赋予法官越来越大的自由裁量权，即在成文法的基础之上，赋予法官一定的准立法的权力，以法官能动作性填补法律的真空与弥补法律的缺陷。正是在这样的基础之上，判例制度才逐步地被大陆法国家所采用。

　　现在，我国正处于一个伟大的历史变革之中。这次变革与以前的历次变革相同之处在于：它仍然是一个利益的重新调整与再分配的过程；但这次变革与以前的变革的区别之一就在于：这是一个由权利自发的觉醒到理性的权利得以实现的过程。在这样一个历史时期之内，立法机关的立法与司法机关的准立法解决社会公正正义的任何企图，在复杂多变的现实社会之中都会变得不堪一击。大量的社会矛盾与纠纷集中到了法院，并且对于法院的裁决的公正性提出了前所未有的要求，它对于法的职业也提出了极高的要求；但同时，正所谓“海阔任渔跃，天高任鸟飞”，在现在的社会变革之中，也为法官发挥自身的智慧为社会提供规范、进而实现法官自身的价值提供了广阔的空间。比如，上海某法官在审理名人的名誉权纠纷之中，不仅得出了社会名人的容忍义务优先于名誉权的法律保护这样的裁决结果，同时还在判决之中对于我国的法学理论的发展作出了贡献；再比如，前几年，有一个基层法院的法官在审理邮政合同纠纷之中，做过邮政法中的赔偿标准不合理而判决邮政部门对客户的实际损失予以赔偿的尝试等等。这些生动的案例说明，如果法官能够具有社会良知与法律上的智慧，不仅能够为我国的公平正义实现发挥出其他人不可替代的作用，同时还有可能为我国的法学理论的发展与进步作出应有的贡献。

　　应当看到的是，造成目前司法机关公信力下降的根本原因在于法官的职业道德水平与社会高水平的要求尚有着一定的差距；因此，提高司法机关的公信力应当加强法官的职业道德建设。而法官的职业道德表现之一就是在法律与判例相对模糊的领域，敢于创造性地以自身的良知和智慧在动态的社会之中实现社会的公平与正义。判例制度的精髓就在于判例的灵活性，充分发挥出法官自身在弥补法律的缺陷与漏洞中的能动作用，判例可以及时地适应社会的发展的需要。假如过于强调判例对于法官的法律约束，固然可以限制法官的权力以防止法官的权力滥用；但我认为，由于判例自身仍然存在着一定的模糊性与不可操作性，以判例限制法官权力滥用的作用同样地具有局限性，反面限制了法官的主动性与能动性。因此，为了能够很好地发挥出判例在实现社会的公平正义与社会的发展进步中的作用，更应当注重的是如何通过判例提高法官的法律理性，既通过学习其他法官的判例中的思索模式与以自身的智慧解决社会纠纷的方法；因为，只有法官以自己的法律智慧解决社会问题的方法提高了，才能够使得法官在主动地吸取判例之中所采取的思维模式与法理学基础，最终为法官们在动态的社会发展中寻求到相对的统一的结果发挥出应有的作用。

　　综上，在我国的法治进程中，应当发挥出各级法院在制定判例的主动性与能动性，从而使得法律能够在一定的地域内得到统一地实施；笔者认为，法官的职业道德水平系司法公正的基础与灵魂；因此，为了提高我国司法机关在社会公众中的权威地位，应当加强法官的职业道德的水平建设。只有发挥法官在学习、制定判例中的主动性与能动性，才能够使得判例真正地为我国社会公正正义的实现、为我国的社会发展与进步发挥出应有的作用。

　　河北省正定县人民法院·程计山