2011年司法考试《合同法》经典笔记第二章第三节

　　第三节　合同的形式　form of contract

　　合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地 表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。当然，重意思不等于完全否定形 式。法律难以评价纯粹内心意思，只胡发意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以，在任何社会，合同的形式都不可或缺。现 代合同法兼顾交易安全与交易便捷二项价值，已经不同程度地将要式合同的运用范围加以扩大，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式。定式合同的普遍 推广更能说明问题。因为经过法律规制的定式合同，使消费者省去调查的麻烦，不用费力地就交易条件讨价还价，促进企业内部合理化，使缔约迅速化，更加符合交 易安全与交易便捷的要求。

　　一、囗头形式oral form

　　是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。囗头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的 零售等一般都采用囗头形式。囗关形式，不需要当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用囗头形式。但发生争议时当事人必 须举证证明合同的存在及合同关系的内容。

　　合同采取囗头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。发票或其他购物证明，只是合同成立的证明，不能作为合同成立的要件。囗头不甘落后 缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能即时清结的合同和标的数额外负担较大的合同，不宜采用这种形式。

　　二、书面形式written form

　　是指以文字表现当事人所订立合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务的文件，都是合同的书面形式的具体表现。

　　书面合同必由文字凭据组成，但并非一切文字凭据都是书面合同的组成部分。成为书面合同的文字凭据，必须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。

　　关于公证、签证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，我国现行法在态度不一，在时规定为成立要件，视为书面形式;有时认 为系生效要件。从法理上讲，后者更为可取，因为合同是当事人各方的合意，公证等皆为当事人各方合意以外的因素，即不属于于成立要件的范畴，而属于效力评价 领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。(参见《担保法》教案7页)

　　书面形式的最大优点是合同的有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。但双方当事人均承认的囗头合同，已经履行了主要义务的囗头合同，法律认可的其他囗头合同有效。

　　三、其他形式other forms

　　当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同成立。 如自动售货机。