2011年司法考试《合同法》经典笔记第十章第三节

　　第三节 特种赠与

　　一、附负担赠与

　　(一)概念和法律特征

　　是指受赠人负担一定义务的赠与，又称为附义务的赠与。在一般的纯粹赠与，受赠人仅享有权利，不负担任何义务。但在附负担赠与，赠与人对其赠与附 加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务，该义务即称为负担。附负担赠与中负担是赠与合同的一部分内容，是附加于赠与的，而非单独的另一合同的内容。附 负担赠与所附的负担须具有合法性;若违背公序良俗或者法律规定，赠与合同无效。赠与不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。原则上赠与人履 行给付义务后，受赠人才发生履行其负担的义务。因此，受赠人中负担一定义务，也仍为一种赠与，仍属于单务无偿合同。附负担赠与所附负担以受赠人负一定给付 为内容，但该给付不以作为为限，也可以是不作为。例如，甲将出租给丙的房屋赠与乙，但约定乙不得解除与丙的租赁合同，受赠人乙所负担义务即为不作为义务。 附负担赠与的受赠人履行其负担的受益人可以是赠与人本人，也可以是特定的第三人，或者是一般公众。赠与人赠与时，向受赠人提出有利于受赠人的要求或期望 的，则不为附负担义务，因为在这种情形下受赠人并不负担法律义务。例如，甲赠与乙学费，提出乙应当好好学习。该赠与就不为附负担赠与。

　　(二)附负担赠与的特殊效力

　　1、负担的履行。赠与人向受赠人给付赠与物后，受赠人若不履行其负担，赠与人有权请求受赠人履行或者撤销其赠与。但是所附负担非因受赠人的事由 不能履行或者不必要履行的，赠与人不得撤销赠与。因受赠人不履行其负担，赠与人撤销赠与的，赠与视为自始无效，受赠人应将赠与物返还赠与人。赠与合同中约 定负担的受益人为第三人的，在受赠人不履行负担时，该负担的受益第三人也可以请求受赠人履行负担。若负担的受益人为一般公众，则有关部门也有权请求受赠人 履行其负担。

　　受赠人履行其负担，仅于赠与物之价值限度内为之。赠与原应是使受赠人纯受利益的，若受赠人的负担超过赠与物价值，则受赠人列无何利益可言，也与 赠与的本旨不符。赠与所附的负担超过赠与价值时，受赠人对超过赠与价值部分的负担无履行的责任，仅就赠与价值限度内的部分负履行义务;如负担为不可分，不 能为一部履行时，受赠人可以拒绝履行。

　　2、瑕疵担保责任。在一般赠与，则与人原则上不负瑕疵担保责任。而在附负担则与，因受赠人有履行负担的义务，其中受有利益，也须履行负担。因此，就其受赠人履行负担方面而言，受人有如同买受人的地位。所以，191条。

　　二、混合赠与

　　在理论上，含有有偿行为的赠与被称为混合赠与。例如，将含有赠与目的的廉价买卖财物，或者说象征性地支付一点价款而购买某物。其特点是：双方所为的给付不等价;对差价部分，一方有无偿给予对方的意思。

　　《合同法》并未规定此种赠与合同类型。此种合同实际上是以买卖为名行赠与之实，要注意审查其是否合法。

　　三、定期赠与

　　是指赠与人按每一确定的时期无偿给付受赠人一定财产的赠与。

　　定期赠与可以约定赠与的期限，如5年或者10年，也可以不约定存续期间。约定期限的，期限届满时定期赠与失去效力。定期赠与不论是否约定存续期限，均于当事人一方死亡时失去效力。