上诉人南昌华通电信工程设备有限公司为与上诉人程忆朝、被上诉人沈丹义联营纠纷一案

上海市第二中级人民法院
民事判决书
　　（2004）沪二中民三（商）终字第253号
　　上诉人（原审原告）南昌华通电信工程设备有限公司，住所地江西省南昌市孺子路7号106室。
　　法定代表人洪春儿，该公司董事长。
　　委托代理人季维琼，该公司总经理。
　　委托代理人尹蓉蓉，江西赣洪律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）程忆朝，女，汉族，1953年7月3日出生，住上海市陈太路锦秋花园5区330号。
　　委托代理人陆建承，上海市翟建律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）沈丹义，男，汉族，1949年3月5日出生，住上海市陈太路锦秋花园5区330号。
　　上诉人南昌华通电信工程设备有限公司（以下简称华通公司）为与上诉人程忆朝、被上诉人沈丹义联营纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院于2004年3月20日作出的（2003）宝民二（商）初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华通公司委托代理人季维琼、尹蓉蓉，上诉人程忆朝及其委托代理人陆建承，被上诉人沈丹义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明以下事实：
　　1、华通公司系季维琼及其丈夫洪春儿、案外人蒋勇三人投资注册成立的有限责任公司，其中，洪春儿占58%股份，季维琼占22%股份，蒋勇占20%股份，洪春儿系公司法定代表人，季维琼任该公司总经理。
　　2、华通公司委托代理人季维琼与沈丹义系在上海市少体校期间的同学。沈丹义与程忆朝系夫妻。程忆朝曾在俄罗斯从事经贸工作。
　　3、程忆朝、沈丹义与季维琼在同学联欢会时，产生了在俄罗斯合作经销电话机的意向。2001年7月，程忆朝、沈丹义来华通公司进行磋商，并对华通公司经营电话机的款式进行了看样。2001年9月2日至9月12日，季维琼在程忆朝的陪同下曾对俄罗斯市场进行了考察。
　　4、2001年9月18日，季维琼起草了一份《合作经营协议书》，但沈丹义、程忆朝均未在该合作经营协议书上签名盖章。
　　5、2001年9月23日、24日、10月22日，华通公司分别与广州宝声电子商行、番禺开利塑胶电子有限公司、上海美运实业发展有限公司签订了买卖合同，由华通公司从上述三家单位共购买了总价为395，784.80元的电话机。
　　6、程忆朝于2001年10月20日、25日、26日连续发给华通公司三份传真件，主要内容均为电话机到俄罗斯的运输方式、注意事项等，其中在25日的传真件中向华通公司明确指定了货到俄罗斯后收货人的公司、地址，并向华通公司传真了一份已指定收货人的提货单，要求华通公司在发往俄罗斯电话机的提货单中收货人写 OOO“KOPCAP”。
　　7、该批电话机于2001年11月17日在广州装箱后运往俄罗斯，12月16日到达圣彼得堡。华通公司支付了运杂费26，082元。
　　8、2001年11月6日，沈丹义根据季维琼的要求，按季维琼提供的帐号，汇给季维琼20，000元。华通公司称该款系沈丹义支付的运费，沈丹义则称该款系借款。
　　9、季维琼在2001年11月中旬将该批电话机的提单交给了程忆朝，该提单中的收货单位是俄罗斯专业接货单位（OOO“KOPCAP”），由程忆朝在俄罗斯工作的小白桦（俄罗斯）公司（以下简称“小白桦公司”）联系，该批电话机到港后存放在斯加姆仓库（由接货单位指定），保管费均由小白桦公司支付，在俄罗斯的当地销售人员均由程忆朝联系，据程忆朝称已售电话机的货款都进入小白桦公司（已售电话机的数量不详）。
　　10、2001年12月17日至2002年1月26日间，季维琼曾到圣彼得堡。华通公司称是为催要收条和部分货款。程忆朝、沈丹义则称是来联系销售电话。该批电话机在国内的费用均由华通公司支付，到达俄罗斯后的费用由程忆朝负责安排支付。
　　11、季维琼又向程忆朝起草了第二份《合作经营协议书》，对该份协议的起草日期，季维琼表示已想不起来，而程忆朝、沈丹义则认为是在2002年1月12日起草的。
　　12、由于华通公司工作失误，造成该批电话机音频和脉冲与当地不符，销售困难，大部分一直存放在俄罗斯圣彼得堡斯加姆仓库。2002年2月，程忆朝回国。
　　13、回国后，在双方同学的召集下，虽然对产生的纠纷进行了多次协商。但因双方均不肯采取先到俄罗斯将货物运回国内或在当地处理后，再对造成的损失进行协商的积极处理方式，致使协商无果，华通公司遂诉讼来院。
　　在原审审理过程中，由于系争的标的物在俄罗斯，该批电话机目前已销售了多少台，还剩余多少台，所剩余的电话机现在是否还在等诸多事实，双方均无法陈述清楚，也未能提供相关证据。程忆朝、沈丹义曾向原审法院反映，现存放在俄罗斯的电话机的仓储费，小白桦公司只支付到2003年7月底，之后的仓储费他们不再支付，并要求程忆朝将货物处理掉，否则后果自负。原审法院曾多次建议双方先采取措施将仍在俄罗斯存放的电话机运回国内或在当地销售掉，以减少损失，后再根据双方当事人的责任裁决，但双方坚持认为应由对方负责而不愿做这方面的工作。程忆朝、沈丹义曾向原审法院表示，程忆朝、沈丹义在电话机运入俄罗斯后，也用掉了约人民币170，000元的相关费用（主要用于电话机进入俄罗斯后的通关费、关税、接待季维琼的食宿费等）。原审法院曾要求程忆朝、沈丹义明确，就该费用是否作为损失要求处理。但程忆朝、沈丹义坚持以该费用系其与季维琼个人合作经营电话机中发生的费用，因本案原告不是季维琼，故暂不主张该笔损失。
　　原审法院对争议焦点作如下归纳：1、华通公司作为一审原告，主体是否适格；2、双方合作经营合同关系是否成立；3、双方的责任如何认定；4、程忆朝、沈丹义的损失是否需处理；5、系争电话机如何处理。
　　关于焦点一，原审法院认为：首先，虽然系争电话机业务是由程忆朝、沈丹义与华通公司代理人季维琼进行洽谈的，且双方也未正式签订书面合同。但程忆朝、沈丹义为合作经营电话机业务，曾在2001年7月到华通公司进行洽谈，并对华通公司陈列的电话机进行过选样，因此，程忆朝、沈丹义对季维琼的身份及季维琼与华通公司的关系，是完全了解的。其次，系争电话机是由华通公司采购并运至俄罗斯，与程忆朝、沈丹义的合同义务也是由华通公司履行的。虽然二份《合作经营协议书》中的甲乙双方均为季维琼和程忆朝个人，但季维琼本人已明确表示其是代表华通公司与程忆朝发生的合作关系，华通公司法定代表人洪春儿也出具了证据证明季维琼的行为是受华通公司委托。季维琼的委托行为也符合《中华人民共和国合同法》的有关规定。因此，华通公司是适格主体。华通公司作为原告起诉并无不当。
　　关于焦点二，原审法院认为：虽然华通公司与程忆朝、沈丹义未能签订正式书面合同，但从双方随后的实际操作情况看，首先，华通公司已经按《合作经营协议书》的约定在国内组织了货源，并将电话机发往了程忆朝指定的俄罗斯收货单位。货物到达俄罗斯后，程忆朝也已按《合作经营协议书》的约定履行了货物进关、商检等手续，并在当地联系安排了仓库。随后，华通公司与程忆朝又一起向当地各大商场积极推销电话机。其次，造成《合作经营协议》未能履行结束，并非系一方或双方对电话机的销售方式、利益分配等合同内容产生分歧，而是因为电话机的制式与当地不符，造成电话机无法继续销售。因此，双方已经开始实际履行了二份《合作经营协议书》中的部分义务。故此，可以确认双方的合作经营关系已成立。
　　关于焦点三，原审法院认为：基于双方的合作经营已实际成立，就应参照合作经营的基本原则来相应承担各自的责任。在合作经营的过程中，由于华通公司工作失误，造成该批电话机音频和脉冲与当地不符，造成销售困难，华通公司对此负有直接责任。程忆朝、沈丹义在电话机无法销售后，也未能利用自己便利条件及时采取相应措施，防止损失的进一步扩大，也负有责任。因此，双方就该批电话机无法销售的损失应各自承担一半的责任。
　　关于焦点四，原审法院认为：根据联营法律关系的性质，当事人在联营期间的损失应该一并审理。因此，虽然程忆朝、沈丹义对支付给季维琼的2万元和电话机到达俄罗斯后，程忆朝为该批电话机支付的其它费用未提出诉请，但仍应一并予以处理。
　　关于焦点五，原审法院认为：虽然，双方对系争电话机的状况均无法说清，但从现有证据来看，无法得出货物已被全部销售或全部灭失的结论。基于双方合作经营产生纠纷，至今已达二年之久，在此期间，双方又不愿到俄罗斯将系争电话机运回国内或采取其它积极措施以防止损失进一步扩大的客观事实，对仍在俄罗斯圣彼得堡斯加姆仓库中存放的系争电话机，在扣除应支付俄罗斯相关部门的合理费用后的残值部分，由双方各享有一半的权益。因该批电话机尚未退回国内，无法确定残值金额，故原审法院对此不予处理。
　　综上，原审法院认为：双方合作经营电话机的法律关系依法成立。在合作经营期间，双方均有过错，对造成的损失，双方应各自承担相应责任。华通公司应按合同价支付的货款，对华通公司而言可视为损失，依公平、诚信原则，双方对该损失应各承担一半责任。对双方在合作经营电话机期间所发生的其它费用，由双方自行承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十六条、第六十条的规定，作出判决：一、程忆朝、沈丹义于判决生效之日起十日内赔偿华通公司经济损失197，892.40元；二、华通公司与程忆朝、沈丹义在合作经营电话机期间所发生的其它费用，均由双方各自自行承担；三、华通公司其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费9，790元、诉讼保全费 3，020元，原审法院决定均由华通公司与程忆朝、沈丹义各半负担。
　　上诉人华通公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决对事实叙述有误。1、原审判决未确认程忆朝、沈丹义以高额利润为诱饵欺骗华通公司代理人季维琼的事实；2、原审判决对华通公司关于第二份《合作经营协议书》及小白桦公司证明的质证意见表述有误。二、原审判决对事实认定有误。1、仓库是否由小白桦公司联系、保管费是否由小白桦公司支付、电话机是否仍在斯加姆仓库等，均是程忆朝一面之词，没有证据证明。有关小白桦公司的证明未经我国大使馆认证，不具有证据效力。2、程忆朝提供的合作经营协议书不能认定为是第二份，所谓第二份协议肯定是在2001年9月18日前签的。3、电话制式问题是程忆朝为侵吞货物不付款的借口。4、华通公司不是不愿去俄罗斯处理电话机，而是根本无法去处理，因为电话机都掌握在程忆朝手里。三、原审判决缺乏依据。1、原审认为季维琼与程忆朝共同到俄罗斯商场推销电话机没有依据。2、原审判决认为造成《合作经营协议书》不能履行的原因是电话机脉冲与当地标准不符，没有依据。3、原审判决认定程忆朝提出的开支费用，没有依据。四、原审判决不公。1、原审判决对程忆朝、沈丹义侵占华通公司财产予以认可，而对程忆朝、沈丹义获利部分不闻不问，甚至对程忆朝不主张的开支费用也判决认可。现华通公司直接损失505，160 元和间接损失118，734元，而原审判决仅支持电话机的出厂价的50%即197，892.40元，显失公平。五、请求撤销原审判决并改判支持华通公司的一审诉讼请求。
　　上诉人程忆朝不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定华通公司主体适格是错误的。1、原审判决杜撰华通公司与季维琼是委托关系。程忆朝对此从不知情。《合作经营协议书》反映的是季维琼与程忆朝之间的关系。2、原审判决认定程忆朝应当知道是与华通公司发生业务关系，没有事实依据和法律依据。二、《合作经营协议书》认定不当。1、协议书主体是季维琼和程忆朝。2、协议书未生效，程忆朝在俄罗斯的行为是对季维琼个人的帮助，而不是履行协议。三、原审判决偏向华通公司，有失公平。1、造成电话机销售困难的原因是电话机制式问题，应由季维琼承担全部责任，而原审判决却用了直接责任一词。 2、原审判决认为程忆朝未能利用便利条件及时采取措施防止损失扩大。如该说法成立，程忆朝也仅应对扩大的损失部分承担责任，原审判决程忆朝承担一半责任，没有依据。四、请求撤销原审判决，发回重审。同时，上诉人程忆朝针对华通公司的上诉作如下答辩：一、程忆朝和沈丹义从未骗取或引诱季维琼从事系争电话机业务。二、第二份协议不可能是在2001年9月18日之前签订的。因为该协议中提到按照声宝电话机货款20%支付费用等问题，而与声宝电话机厂的协议是在 2001年9月23日才签订的。三、季维琼参与了电话机出境后的报关和销售。四、季维琼通过传真承认电话机制式问题是由其工作失误造成的。季维琼从事多年电话机销售业务，对此应负注意义务。
　　被上诉人沈丹义辩称：一、同意上诉人程忆朝的上诉请求、事实及理由。二、沈丹义与季维琼虽是同学，但没有生意上的往来。三、沈丹义给季维琼的2万元是借款，而不是季维琼所称的定金、货款或是运费。四、原审判决没有法律依据。
　　上诉人华通公司针对上诉人程忆朝的上诉作如下答辩：一、华通公司作为原审原告主体适格。1、季维琼是华通公司的股东和总经理，也是华通公司的代理人。2、根据华通公司法定代表人洪春儿证明、季维琼的陈述、华通公司购买电话机合同（系根据程忆朝看样后选定）、电话机海运收据以及出口代理商出具的证明等证据，均足以证明程忆朝、沈丹义是与华通公司之间产生本案系争的合同关系。3、2001年7月，程忆朝、沈丹义曾来南昌，并到华通公司。4、关于洪春儿出具证明的时间问题，是打印错误，并在原审中已作更正。二、华通公司与程忆朝、沈丹义之间的合同关系成立。1、合同法允许口头合同。2、从选定电话机、购买电话机、运输出境、提货入库、销售电话机、拒付货款等一系列事实均可以证明华通公司与程忆朝、沈丹义之间的合同关系成立并已部分履行。三、程忆朝、沈丹义不履行支付货款的合同义务，应对造成华通公司的损失进行赔偿。1、纠纷起因于程忆朝、沈丹义不履行支付电话机货款的义务。2、程忆朝、沈丹义既不接受华通公司对制式配件的更换，又不同意退货，造成华通公司重大损失。
　　在二审审理过程中，各方当事人分别作出如下陈述：
　　上诉人华通公司的委托代理人季维琼称：1、2001年春节同学聚会，沈丹义向季维琼介绍认识程忆朝，并称程忆朝不仅俄语好，而且在俄罗斯生意做得很好。7月，程忆朝和沈丹义到南昌，在华通公司看了正在销售的电话机后称这类卡通型电话机在俄罗斯销售很好，利润很高。当时是和华通公司法定代表人洪春儿一起谈双方合作的，后来因洪春儿很忙，便委托季维琼具体负责。对此，程忆朝和沈丹义是清楚的。2、2001年11月，程忆朝再次来到南昌，称以货款加30%利润的价格向华通公司购买电话机。电话机的型号和数量都是根据程忆朝的要求从广州进货的。对于电话机制式问题，当时没有谈过。3、2001年12月，季维琼和华通公司黄兴华去俄罗斯圣彼得堡市看货并催款。期间，到过存放电话机的仓库和销售电话机的商场，但具体名称、地址不清楚。4、当华通公司向程忆朝催款时，程忆朝便提出制式问题。华通公司购买了相关制式的集成块，准备用于电话机更换，但程忆朝拒绝与华通公司联系。5、现华通公司对于电话机存放的仓库、销售的商场以及销售库存等情况均不清楚。6、程忆朝所称为季维琼垫付费用不是事实，没有依据。
　　上诉人程忆朝称：1、程忆朝与季维琼不是同学关系，也未参加过同学联欢会。2、 2001年7月，程忆朝与沈丹义是带女儿去南昌旅游，并非与华通公司洽谈电话机销售业务。3、货物到俄罗斯后，是季维琼亲自到仓库开箱验货的，其对仓库地址应当知道。季维琼当时购买了一个俄罗斯公司，并雇佣了当地员工，帮助销售电话机。购买该公司的款项还是程忆朝垫付的。4、季维琼的俄罗斯雇员告诉程忆朝：现在电话机大约销售了四分之一左右，但货款数目不清楚，销售价格一般是货物成本的2.5倍左右；电话机已从斯加姆仓库转移至他处，但具体地址不清楚；俄罗斯雇员曾发传真与季维琼联系，但在季维琼拒绝联系后，才与程忆朝联系。现该公司已名存实亡，具体情况不清楚。5、前后两份协议书都是季维琼起草的。因协议书中权利义务不公平，程忆朝没有签字同意。开始双方确有合作意向，但最终程忆朝只是被动地帮忙和打工。6、程忆朝是小白桦公司的雇员，本案与小白桦公司没有关系。7、程忆朝、沈丹义为季维琼该笔业务所垫付的主要费用包括：（1）通关费、中转费、商检费共计15，000美元；（2）季维琼来俄房租450 美元；（3）季维琼来俄伙食费600美元；（4）季维琼来俄电话费、电费30美元；（5）季维琼来俄落地签证费180美元；（6）季维琼来俄交通费120 美元；（7）季维琼来俄购物费 200美元；（8）沈丹义借给季维琼的2万元；（9）购买俄罗斯公司费用730美元。
　　被上诉人沈丹义称：1、季维琼找沈丹义要求帮助她在俄罗斯做生意，沈丹义向季维琼推荐了程忆朝。2、季维琼在广州打电话要向沈丹义借5万元，沈丹义出于同学感情，借了2万元，季维琼至今未归还。
　　上诉人程忆朝在二审审理过程中向法院提供一份销售协议书作为新证据，用于证明季维琼出口的电话机不值30多万元。
　　上诉人华通公司认为：出口电话机是委托广州工艺品进出口集团公司办理的、出口货物金额也是该公司报的，可能是该公司为了少缴关税，才报了1万多美元。
　　经审理查明：原审法院查明事实中有部分表述有欠妥当：1、“2001年11月6日，沈丹义根据季维琼的要求，按季维琼提供的帐号，汇给季维琼20，000 元。原告称该款系被告支付的运费，被告则称该款系原告借款”应更正为“2001年11月6日，沈丹义根据季维琼的要求，按季维琼提供的帐号，汇给季维琼 20，000元。原告称该款系被告支付的运费，被告则称该款系季维琼借款”；2、“季维琼又向程忆朝起草了第二份《合作经营协议书》，对该份协议的起草日期，原告表示已想不起来，而两被告则认为是在 2002年1月12日起草的”应更正为“程忆朝另向法院提供了季维琼起草的另一份《合作经营协议书》，对该份协议的起草日期，季维琼表示已想不起来，而两被告则认为是在 2002年1月12日起草的”；3、“原、被告回国后，在双方同学的召集下，虽然对产生的纠纷进行了多次协商。但因原、被告均不肯采取先到俄罗斯将货物运回国内或在当地处理后，再对造成的损失进行协商的积极处理方式”应更正为“季维琼、程忆朝回国后，在季维琼和沈丹义同学的召集下，虽然对产生的纠纷进行了多次协商。但因双方均不肯采取先到俄罗斯将货物运回国内或在当地处理后，再对造成的损失进行协商的积极处理方式。”
　　原审法院其余查明事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：一、鉴于本案各方均未签订正式书面合同、且所涉纠纷又发生于境外，具有一定的特殊性，故对于案件性质、双方民事权利义务关系及实际履行情况应结合各方提供的书面证据、证人证言和当事人陈述予以综合分析。二、关于华通公司的主体资格问题。1、华通公司法定代表人洪春儿、委托代理人季维琼与沈丹义是校友，程忆朝与沈丹义、洪春儿与季维琼分别系夫妻关系。2001年同学联欢会后，上述人员为洽谈合作曾多次接触，且程忆朝、沈丹义还亲自到南昌华通公司处洽谈、选样，故程忆朝、沈丹义对季维琼的身份及季维琼与华通公司之间的关系应当是清楚的。2、在双方合作过程中，系争电话机的购买和运输均是以华通公司名义进行操作，对此程忆朝是知道的，故应认定华通公司以实际行为向相对方表明了其是合作经营的一方。3、现华通公司出具证明确认季维琼的行为是受华通公司的委托，法定代表人洪春儿亦表示认可。综上，法院有理由推定程忆朝、沈丹义知道季维琼与华通公司之间的委托代理关系，华通公司与程忆朝、沈丹义之间存在民事权利义务关系。根据民事诉讼法的规定，华通公司作为原审原告是适格的。三、关于华通公司与程忆朝、沈丹义之间民事权利义务关系的性质问题。1、根据各方当事人的陈述及相关证人证言，双方于2001年即产生合作经营电话机的意向。2、《合作经营协议书》虽未正式签订，但从实际情况看，双方均已部分履行了协议书中约定的义务。3、沈丹义认为2万元汇款属借款性质，缺乏借据、收条等形式证据予以佐证，且从季维琼发给沈丹义的传真内容看，亦无借款的意思表示，故综合本案分析，应视为沈丹义履行了合作经营的部分义务。4、程忆朝认为其为季维琼提供咨询建议、办理系争电话机的进关、商检、仓储、销售及安排季维琼来俄等事宜，均是出于“帮忙”。对此，本院认为：首先，程忆朝的上述行为与《合作经营协议书》中的约定相符；其次，程忆朝称其所垫付的款项高达十余万元，如属于 “帮忙”性质，显然不符合常理。综上，原审法院认定华通公司与程忆朝、沈丹义之间系合作经营关系，并无不当。四、关于损失的认定及承担问题。1、对于部分电话机难以销售的责任问题。双方合作经营的部分电话机因制式问题而无法在俄罗斯销售，对此双方均负有相应责任。首先，华通公司作为电信设备公司，应当对其购买并出口至俄罗斯的电话机制式问题履行相关的注意义务，其委托代理人季维琼亦在函件中承认部分电话机制式不匹配系工作失误造成。其次，程忆朝未利用其熟悉当地情况的便利条件，履行告知义务；同时，程亿朝又未配合华通公司积极止损，有违合作经营的协作履行原则和诚信原则，故亦应承担民事责任。2、关于电话机损失分担问题。双方对运至俄罗斯的电话机的数量、型号均无异议。华通公司是以自己名义向厂方购买电话机，货款是否已支付完毕，并不影响双方对损失进行分担。原审法院据此认为华通公司应支付厂方的货款属于华通公司的损失，与法不悖。鉴于系争电话机的现状及货款回笼情况均难以认定，最终损失亦是因双方均不同意去俄罗斯处理系争电话机而产生，故原审法院根据本案实际情况判令双方各半承担电话机损失并各半享有权益，符合诚信原则和公平原则，应予维持。3、关于双方除电话机外的其他损失问题。本案审理的是合作经营关系，应当对合作经营期间的盈亏进行处理。现原审法院依法对程忆朝、沈丹义所称的损失在本案中一并作出处理，并无不当。鉴于双方在合作经营中均有过错，所产生的相关费用应由双方各自承担，故上诉人华通公司关于程忆朝、沈丹义应向其支付可得利益及相关费用的要求，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，两上诉人的理由均不能成立。原审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币9，790元，由上诉人南昌华通电信工程设备有限公司与上诉人程忆朝各半负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 李 蔚
　　代理审判员 顾丹伟
　　代理审判员 钟可慰
　　二○○四年十月二十五日
　　书 记 员 李江英
　　书 记 员 罗 罡