自认规则研究

发布日期：2004-06-01 文章来源：互联网

　　「内容提要」探讨自认规则的理论基础，从比较法的角度对两大法系的自认规则进行考察，分析我国现行法律自认规定的弊端，对如何构筑我国的自认规则提出构想，同时对审判实践中经常遇到的有关问题的规制提出看法。

　　「摘要题」证据理论

　　「英文摘要」Theoretical basis of admission rules are expounded，admission rules of the two great legal systems being studied under comparative laws，malpractice of the present Chinese admission rules being analyzed.How to regulate Chinese admission system is put forward as a suggestion along with some relative problem happened in judicial practice.

　　「关键词」民事诉讼/自认规则/漏洞分析/立法构想civil lawsuit/admission rules/analysis for gap/legislative suggestions

　　中图分类号：DF72　文献标识码：A　文章编号：1002-3933（2002）04-0064-07

　　「正文」

　　在民事诉讼中，法官必须依据证据认定案件事实并作出判决。因此，围绕证据问题而展开的一系列诉讼活动无疑在整个诉讼过程中处于核心的地位。然而，通观我国现行的民事证据立法，其粗陋之处却是显而易见的，在自认规则方面的明显疏漏就是其重要表现之一。由于法律规定上的漏洞，自认规则的功能远未得到发挥，审判实践中普遍存在着法官不敢或不愿以当事人的自认为依据判决的现象。目前，我国正在起草民事证据法，在未来的民事证据法中确定完善的自认规则不失为一种理性的选择。有鉴于此，本文对自认规则的有关问题发表些浅见。

　　一、自认规则的理论基础

　　各国证据规则将自认规则纳入其规制范围，绝非无的放矢，乃有其深刻的理论基础。自认规则产生的理论基础乃是诚实信用原则。正如一切重要的法律概念一样，诚实信用原则虽被推崇为私法的帝王原则，但何为诚实信用原则，在理论上却是众说纷纭，莫衷一是。据《布莱克法律词典》解释，诚实信用即：是或怀有善意；诚实地，公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。真正的，实际的，真实的和不假装的。而善意，是一种没有专门意思和成文定义的不可触摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有骗取或追求不合理好处的目的。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务和责任。（注：参见Black‘s Law Dictionary By Henery Campbell Black，M.A.5[th]editon.west publish CO.1979.p160.p623-624.）。法律将道德色彩极为浓郁的诚实信用原则上升为法律的基本原则并赋予基人人必须遵守的效力，其宗旨乃在于对于不正的人或无良心的人，必不给予以作弊的工具。

　　行使权利、履行义务应循以诚实及信用，此为罗马法以来的多国民法所认同。但如果深入考察我们会发现，诚实信用原则多被各国民法确定为一项基本原则，而诚实信用原则能否成为民事诉讼法的一项基本原则则不无疑问。实际上，诚实信用原则也是民事诉讼法的一项基本原则。这是由民事诉讼的性质决定的。当事人向法院起诉，是为了维护自己的合法的民事权利，而为了维护其民事实体权利，民事诉讼法必然赋予其民事诉讼权利，如起诉权、辩论权、反诉权、处分权等。但当事人行使诉讼权利时，仍然要基于合理和善意，不得滥用诉讼权利。拖延诉讼、诉讼突袭、恶意诉讼等滥用诉权行为均为法律所禁止。禁止诉权滥用乃是诚实信用原则在民事诉讼中的具体体现。

　　既然诚实信用原则是民事诉讼法的一项基本原则，那么该原则适用于证据法乃是理所当然之事。正如有的学者所说：盖原、被告之目的，均在求正义，争议有一无二，关于正义之探求，原告与被告均在同一之列，故在诉讼程序进行上，当事人应依诚实信用原则而进行，在提出诉讼资料上应遵守真实义务不外为诚实信用原则之一片鳞[1].由此可见，基于诚实信用原则，在举证责任上，当事人应当承担真实义务。

　　所谓真实义务，系指当事人及诉讼关系人（诉讼代理人、证人、鉴定人）在民事诉讼上，应负陈述真实的义务。民事诉讼上的真实义务可分为两种：（1）完全陈述义务。即当事人对于某种事实有主张的责任时，应承担完全陈述的义务。凡主张法律关系存在的当事人，对构成法律要件之事实，应负主张之责任。故当事人对此项事实，应为完全之陈述。至属于一般要件之事实（例如权利能力、行为能力）是否存在，妨害法律关系发生之事实（例如错误、虚假表示、违反公共秩序或善良风俗）或使法律关系消灭或变更之事实（例如清偿、提存、抵销、免除、混同、债务更新、消灭时效完成等）是否不存在，当事人无主张之责任。故当事人之对造就上项事实，自有负完全陈述之义务。（2）真实陈述义务。此义务是禁止当事人故意为不真实的陈述，或故意对对方当事人所为的真实陈述为争执。所谓真实，是指主观的真实，非指客观的真实。故当事人以善意所为的不真实的陈述，不在禁止之列[1].由此可见，基于诚实信用原则所产生的当事人真实陈述义务包含两方面的内容：一方面，当事人对自己提出的主张和证据以及事实和理由，有真实陈述的义务，此种义务，我们可以将其称为积极的真实陈述义务。另一方面，当事人对对方所提出的主张、证据或事实理由，如果符合案件事实的，应当承认，不得否认。此种义务系对对方主张或证据的承认，我们可以将其称为消极的真实陈述义务。而此种消极的真实陈述义务在证据规则上的反映就是当事人的自认。就诉讼实践言之，当事人最了解案情，但因其利益上的对抗关系，不仅在证据的提交上有取舍，即只提交对自己有利的证据，而且往往对对方提交的有利于自己的证据予以承认，不利的证据予以否认，而确立自认规则反映了法律对诚实当事人的尊重和对不诚实当事人的否定。

　　二、自认规则的比较法研究

　　自认是证据法的一项重要规则，一方面，它具有免除对方当事人举证责任的功效；另一方面，它具有约束法院的效力，法院应当以该项自认作为判决的基础。因此，尽管对自认的性质理解各异，两大法系国家均对自认规则予以制度上的设计，经过多年的演进，许多国家形成了规范的自认规则。

　　（一）大陆法系国家的自认规则。

　　在大陆法系国家，自认是指一方当事人就不利于自己而有利于对方当事人的有关事实真实情况的承认（注：参见《意大利民法典》第2730条。）。作为单方面行为的自认不需要另一方当事人的同意就产生其效力，只要是无瑕疵的、有意识的表示。尽管并非旨于供证据之用，仍然产生效力。在大陆法系国家看来，各种证据方法中，自认初看似乎最具有说服力，但自认亦可与真实情况相违背，所以法律并不给予绝对的证明力[2].

　　关于自认的分类，各国并不相同。在法国，自认分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。前者是指当事人和其特别受托人在诉讼中所做的声明，这一自认向有管辖权的法官在诉讼程序中作出，并且是在争论涉及的事实的程序中作出。诉讼中自认的效力是：在对抗自认者来说，自认具有充分的证据力，不管法官心中如何想法，应当把自认的事实作为真实的。理由是自认者作自认时所处的环境不能使人相信他没有意识到他的声明的严重性。后者是指凡是不具备诉讼中自认条件的自认。在另一个诉讼程序中的自认、口头的、信笺上的自认都包括在内。法律并没有规定诉讼外的自认的证明力，法国学者认为，应当由法官自由裁量。诉讼外的自认可以用诉讼中能采纳的证据方法予以证明。日本《民事诉讼法》也规定了两种自认：裁判上的自认和拟制自认。前者就是诉讼中的自认，对其效力，日本《民事诉讼法》第179条规定：当事人在法院自认的事实，无需进行证明。后者又称准自认，是指对一方当事人主张的事实，对方当事人不明确的争辩的情况。依照日本《民事诉讼法》第140条第1款的规定：当事人在口头辩论中对于对方当事人所主张的事实，不作明确的争执时，视为对该事实已经自认，但根据全部宗旨可以认为对该事实有争执时不在此限。

　　（二）英美法系国家的自认规则。

　　在英国，根据《英国民事诉讼规则》第14章第14.1条的规定：一方当事人可对他方当事人主张的案件事实之全部或部分事实进行自认。当事人可通过书面通知的形式（如在案情声明中自认或通过信函）进行自认。换一个角度讲，自认是指当事人一方为了反对另一方，可以把他曾经做过的承认或者经他授权作过的承认作为证据加以复述[3].在英国，自认作为一种证据被规定在英国民事证据法中，自认的方式有两种：正式的自认和非正式的自认。前者为审判上的自认（诉讼上的自认），后者为审判外的自认（诉讼外的自认）[2].按照一般规则，经当事人正式自认的事实，不需要证据。根据英国最高法院规则，正式的自认可以在诉讼程序的各个阶段作出，但必须用诉讼文书的形式作出，其方式有两种：（1）明示的自认：例如，被告在诉讼文书上说：“自己曾经在协议上签名……”。（2）默示的自认：例如，被告没有否认原告诉讼文书上的一项主张。

　　在美国，证据法将自认作为一种证据对待。自认分为当事人的自认、代理人的自认、于己不利的陈述等。

　　当事人自认又称本人自认，是当事人及其法定代理人所作出的自认。代理人的自认通常包括诉讼代理人、监护人等所代为进行的自认。在美国，代理人的自认可作为证据使用，与当事人作出的自认具有相同的证明效力，其后果均可导致法院将这种自认的内容作为对其不利的证据，构成实体裁判的基础。所谓于己不利的陈述，是指由一个充分知情的陈述者作出的陈述证据，如果该陈述者无法出庭作证，并且若该陈述作出，会与陈述者的金钱或所有权利相悖，或置他于承担民事或刑事责任的风险中，或导致他作出一个无效的针对他人的要求，或置他于成为社会厌恶、讥笑或耻辱的对象的风险，在这种情况下一个理性的人为自己考虑不会作出陈述，除非他相信这是真的，根据传闻规则，这个陈述证据并非不可采。

　　三、我国现行法自认规则规定之缺陷

　　我国《民事诉讼法》并没有专门规定自认制度。由于从属性上讲自认是特殊的当事人陈述，因此，它被包含在《民事诉讼法》第63条所规定的当事人陈述中。将自认纳入当事人的陈述，其在审判实践中的弊端是显而易见的：首先，根据《民事诉讼法》第63条第2款的规定，即使是当事人的陈述，也必须查证属实才能作为认定事实的根据。这表明，在我国，当事人的自认，与书证、物证一样，只不过是一种普通的证据。它必须经过质证、认证，查证属实后才能作为认定事实的根据。由此可见，依据《民事诉讼法》，自认不具有直接的证明力。而依据传统的自认理论，诉讼上的自认，具有直接的证明力，无需认证；其次，根据《民事诉讼法》第71条第1款的规定，法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。这说明，在我国，不仅不承认自认具有免除对方当事人举证责任的效力，而且也不承认自认对法院有拘束力。由此决定了在审判实践中，仅凭当事人的自认是无法定案的。

　　由于《民事诉讼法》规定的上述缺陷，使得自认在效力上等同于其他证据，法院仅凭当事人的自认，还无法认定事实的存在，这影响了自认规则在审判实践中的运用。为了弥补不足，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，无需举证。这一规定虽未使用自认这一术语，但从其内容上看，它已具备了自认的雏形，比民事诉讼法的规定前进了一步。但该规定没有明确区分诉讼上的自认和诉讼外的自认，而是不加区分地赋予两者同样的免除对方举证责任的效力，不能不说是一个明显的疏漏。此后，为了适应审判方式改革的需要，最高人民法院1998年公布了《关于民事经济审判方式改革的规定》，该司法解释涉及到自认规则。例如，该司法解释第21条规定，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除当事人认可外，其主张不予支持。实际上，这是从反面确立了明示自认的效力。再如，该司法解释第22条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其效力。实际上这是对默示自认效力的规定。2001年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）第8条对当事人的自认作了规定，较以前的法律、司法解释相比，《规定》更加具体，但仍不完善：《规定》明确规定了明示自认、默示自认、自认对当事人的效力、自认的撤销以及委托代理人自认的效力，但对诉讼外的自认、自认对法院的效力、调解中的让步能否看作自认、和解协议能否看成自认等问题没有规定。

　　总的看来，我国立法和司法解释对自认的规定比较散乱，缺乏对诸如自认的概念，自认的类型，自认的效力等系统全面的规定。这使得自认规则在审判实践中的运用大打折扣。例如，由于立法未对自认对法院是否具有拘束力予以明定，使得法官对此认识不一，有的认为诉讼上的自认对法院具有拘束力，进而据此作出判决。有的则否认诉讼上的自认对法院具有拘束力，在当事人作出自认后，仍然要求对方当事人对自认的问题继续举证，甚至作出与自认相反的判决。这种做法使当事人产生了法院故意刁难自己的错觉，不仅引起当事人的不满，而且导致当事人对判决的公正性产生了怀疑。在将公正和效率作为审判工作永恒主题的今天，通过立法确立完整、科学的自认规则，不仅是程序公正的内在要求，而且是提高诉讼效率的需要：首先，就自认与程序公正的关系言之，承认自认具有证据法则的性质，可以使当事人的程序主体地位得到更加充分的尊重，并且可以防止法院对当事人的突袭性裁判，同时也可以减少法院借当事人举证偏袒一方当事人的倾向；其次，就自认与诉讼经济的关系而言，承认自认具有证据法则的性质，可以在一定程度上减少证明的环节和对象，缩短诉讼周期，压低审限，降低法院、当事人在时间、物力、人力方面的成本支出，实现诉讼经济的目的，减少诉讼迟延。正是由于自认规则在实践司法公正中具有重要的意义，因此，我国立法应当确立独立、完整的自认规则。

　　四、我国自认规则重构的立法构想

　　我们认为，未来的民事证据立法中，应当对自认规则的以下问题予以明确规定：

　　（一）自认的概念及其构成条件。

　　关于自认的概念，我们认为，所谓自认，是指在民事诉讼中，当事人一方就对方当事人所主张的不利于自己的事实，在书状内、言词辩论时、或向主办案件的法官承认为真实的声明或表示。

　　自认的构成，必须具备下列条件：

　　1.必须在诉讼过程中向独任法官或合议庭的法官承认对方所主张的不利于自己的事实。

　　《规定》第8条将自认作出的时间限制为在诉讼过程中。我们认为，作出自认的时间，立法应予限制。应以立案后、法庭辩论终结前为限。自认，既可以在开庭审理前的准备阶段（被告提交答辩状时）作出，也可以在回答主办案件的法官庭审前的询问时作出，还可以在开庭审理的过程中（在法庭调查时的陈述中或是在法庭辩论时）作出。只要是在诉讼过程中向法院作出即可。但是，如果当事人在书记员面前作出于己不利的陈述，不构成自认。应当注意，在证据交换时作出的自认，法院应当记录在案，此证在庭审时不再进行质证认证。作出自认时，对方当事人是否必须在场？我们认为，自认的作出是单方行为，无需征得对方当事人的同意。因此，对方当事人不在场，并不影响自认的效力。

　　之所以要求自认必须在诉讼过程中作出，原因在于，基于自认是否在法院审理过程中作出，可以将自认分为诉讼上的自认和诉讼外的自认。诉讼上的自认即是前引概念所称的自认。而诉讼外的自认是指在有关诉讼程序之外，一方当事人对他方当事人所主张的对其不利的事实的承认。例如，被告在诉讼前在给原告的信件中承认向原告借款的事实。虽然都是承认对自己不利的事实，但诉讼上的自认与诉讼外的自认差别甚大。诉讼外的自认不具有免除对方举证责任的效力，其对法院也不具有当然的拘束力。它只不过是一种普通的证据，对方当事人可以把这种自认作为证据来使用，通过举证证明诉讼外自认来证明所主张的事实。法律上对自认作出这样的区分，意义在于，它可以使法官基于自认的不同性质来界定不同类别的自认的效力，一旦当事人作出了诉讼上的自认，法官不需对方当事人举证就可以直接认定当事人自认的事实。例如，被告在庭审中承认拖欠租金500万元，那么，原告就拖欠租金的事实无需再举证证明，法院也无需再调取拖欠租金的证据，法院要基于被告的自认，认定拖欠租金事实的存在，并据此作出判决。而对于诉讼外的自认，该自认即便与他方主张的事实相符，但该自认只能作为法院依自由心证认定事实的材料，其证据力如何，应由法院予以判断。他方当事人虽然可以援用此项自认作为证据，但并非因其提交了此项自认便免除了其举证责任[4].

　　2.就对方当事人所主张不利于自己的事实承认为真实。

　　自认系就当事人主张的事实而言，其客体，只能是单纯的案件事实，不包括由经验法则（试验法则）或事实连锁而为的判断（注：按照我国学者毕玉谦的看法，所谓经验法则，是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。），以及权利或法律关系的主张（权利或法律关系的主张构成请求的舍弃或认诺），对法律判断和经验法则，即使双方当事人的陈述相一致，也不能约束法院。至于是否为不利益，应当根据客观情况而定，自认者方面知悉与否，在所不问[3].而且自认不分先后，即使一方当事人自认在前，它方当事人主张在后，只要双方当事人主张一致，即构成自认。

　　值得研究的问题是，如果自认的事实依照案内的其他证据，或本于职权上的认知，系属不可能或违反真实的，自认的效力如何？我们认为，于此情形，不应当认为有自认的效力。换言之，依照其他证据，如果自认存在不真实的情形，显然违反正义或者有损害他人的目的，法院完全可以依照职权调查取证，并加以认定。这就是通常人们所说的自认并不一定具有绝对的证明力。立法上作此规定，是因为“自认可发生无需举证的效力，原本是就当事人的举证责任而设，其于法院进行干涉时，本有若干例外的规定，并非不变的原则。”[5]

　　立法上将自认的客体界定为案件事实具有重要的意义。它可以将诉讼上的自认同审判实践中经常出现的对诉讼请求的承认区别开来。由于受苏联民事诉讼理论及立法的影响，我国现行《民事诉讼法》未区分诉讼上的自认和对诉讼请求的承认，而是统一称为“承认”。其实，两者是有相当的区别的：第一，诉讼上自认的客体是具体案件事实，如拖欠货款、产品不合格、人身伤害等；而对诉讼请求承认的客体则是当事人的诉讼请求。如被告认可原告要求其承担违约金的诉讼请求。第二，诉讼上自认的主体是当事人双方，而诉讼请求承认的主体只能是被告。原告只存在放弃、变更诉讼请求的问题。第三，诉讼上自认是当事人基于民事诉讼的辩论原则实施的行为，作出自认，并不必然导致败诉的结果，因为当事人可以承认对方作为诉讼请求或反驳诉讼请求依据的数项事实中的一项或两项，而否认其余的事实，或者是在承认的同时提出新的事实进行反驳。诉讼请求的承认的对象是对方的诉讼请求，即关于某种实体权利义务关系的主张，这种承认是当事人基于民事诉讼的处分原则实施的，对诉讼请求的承认必定会导致败诉的判决。

　　3.为声明或表示。

　　自认主要是指用语言形式（口头或书面）明确作出的自认即明示的自认，但我国未来的立法中也应当规定默示的自认。所谓默示自认，是指当事人对对方当事人主张的不利于自己的事实，在诉讼过程中不争执、不表态。例如，被告在庭审中主张：我欠原告3万元钱是事实，但此款我已经还清。法官询问原告：对被告的主张是否有异议？原告不表态。一般来说，既然对对方的指责不予否认，即表明自己没有理由反驳，所以实际上构成承认。当然，在多数情况下，不争执、不表态构成默示自认，但是，如果一方提出的其他事实在内容上与其不予反驳的事实性质相反时，不构成默示的自认。例如，在人身损害赔偿案件中，被告认为原告的伤残是九级，原告对此未予反驳，也未争执。但其提交给法院的伤残证明载明其伤残为八级。则原告的沉默不构成默示的自认。因为法官在判断是否构成自认时，应当综合考虑所有案件事实，不应当简单地认为一方对另一方提出的对自己不利的事实不予认可便构成自认[6].

　　（二）自认的效力。

　　前文谈及，我国《民事诉讼法》和有关司法解释虽对自认有所规定，但对自认规则之最为关键的问题-自认的效力却没有详尽规定，特别是对自认规则对法院是否具有拘束力没有规定，这使得法院完全可以抛开当事人的自认而以其他证据作为认定案件事实的依据。可见，在目前职权主义诉讼结构下，自认对法院不生拘束力，会使得自认规则的功能无法充分发挥。为此，未来的证据立法应当对自认的效力作出明确的规定。我们认为，自认的效力应当分为对当事人的效力和对法院的效力。

　　1.自认对当事人的效力。

　　对于作出自认的当事人而言，自认发生举证责任转移的后果，但因其具有不可撤销性，除非有法定原因，自认的当事人无法作出反对自认的主张，也无提出反证的可能性。对于对方当事人而言，自认是举证免除规则，由于自己提出的对对方不利的事实已经得到对方当事人的承认，因此，自己对该项事实的举证责任得以免除，无需再提供证据。这是因为，双方当事人对该项事实不存在争议，无须证明。

　　2.自认对法院的效力。

　　自认的效力不仅直接拘束当事人，而且间接拘束法院。由于自认的结果使双方当事人的主张趋于一致，法院自应认为当事人自认的事实为真实，并且凭借一方当事人的自认便可以直接认定某种事实的存在，而没有必要对其真实性予以审查。尤为重要的是，法院应当以双方一致认定的事实作为裁判的基础，而不得作出与之相反的事实认定。例如，原告主张被告拖欠货款，被告在庭审中对此承认。那么，法院必须基于该自认判决。

　　自认的效力不仅拘束第一审法院，而且还对其上级法院发生拘束力，在第一审中作出的诉讼上自认，在上诉审中依然保有其效力。上诉审法院裁判的结果，除非遇到适用法律错误的情形，必须维持原审法院的裁判，这就是所谓的第一审自认波及至上诉审原则。

　　当然，自认的效力并非是绝对的，在特殊情形下，法律应当对自认的效力加以限制，法律不使自认发生如前所述的拘束力：

　　1.显著的事实或者其他为法院应予认知的事实。

　　自认是对案件具体事实的自认，对于法律判断或者经验法则，即使双方当事人的陈述相一致，也不产生约束法院的效力[7].台湾学者认为，对于诸如自认的标的，基于经验法则，或依据显著事实，可以推定其为不可能的事实，也不应认为有发生自认的效力[5].

　　2.在诉讼中已经证明为并非真实的事实。

　　自认规则主要针对为当事人所主张而尚未得以证实的事实，如果为当事人所主张的事实已被证据所证实，而法官对其产生确切的心证，此时已无当事人就此再加举证的问题。因此，如再有当事人的自认，即便属于对其不利的另一真实的事实，也不应产生何种效力[8].

　　3.法律上应当依职权调查的事实。

　　此类事实，当事人虽未主张，法院也应斟酌之。例如，诉讼成立要件事项，法院原本应依职权调查，当事人如为反于真实的主张和自认，法院并非当然受其拘束。

　　4.法律关于共同诉讼的规定。

　　共同诉讼中，一人所为的自认，如果对其他共同诉讼人产生不利的后果，则其效力不及于其他共同诉讼人。

　　5.关于人事诉讼的规定。

　　由于人事诉讼涉及公共利益，法院一般采用依职权调查主义，因此，在人事诉讼中不适用自认规则。例如，在婚姻案件中，在涉及撤销婚姻关系，离婚的原因事实时，自认不发生效力。但是，所谓自认不生效力，并非指自认绝对没有证据力，法院可以采用与自认内容相反的证据作为裁判的基础，即，作出自认的当事人并非必获不利的裁判，当事人在诉讼过程中，提出与自认相反的主张，其主张有无理由，仍需法院依职权进行调查，在这种情形，自认的地位由强有力的证据降至为一般性的证据[3].

　　（三）自认的撤销和追复。

　　自认的撤销是指撤销自认所产生的无需举证的效力。明示的自认有撤销的问题。由于当事人一般不会明确承认对自己不利的案件事实，况且，撤销已作出的自认，不但会影响到对方当事人的诉讼利益，使其重新负担起已被免除的举证责任，而且会使本来已变得简明的诉讼趋于复杂化，因此，除非当事人能够提出充足的理由，否则，不允许撤销自认。这些理由有：

　　1.自认的当事人，证明其所为的自认系出于错误，不符合事实真相；

　　2.对方当事人同意撤销自认；

　　3.自认系被欺诈、胁迫或者因他人具有刑事上应受惩罚的行为而不得已为之；

　　《规定》第8条第4款规定，当事人在法庭辩论终结前有充分证据证明其承认行为是在重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。我们认为，对案件事实的承认，只是对客观事实的描述，只存在是与非的问题，它是一种事实行为，不同于民事法律行为，因此，不存在重大误解问题，不应将重大误解作为当事人撤销自认的理由。

　　4.自认与法院知悉的情况正好相反；

　　5.代理人代为自认，本人知悉后立即撤销。

　　尽管当上述理由发生时，当事人可行使撤销权撤销自认，但是，请求撤销的当事人应当对其主张的理由负举证责任，如证明其自认是违反其真实意思表示而受他人胁迫作出的，否则，不能撤销。

　　所谓追复，是对准自认而言的，这种自认在言词辩论终结前，可以随时提出有争议的陈述，即使在第二审中亦然，准自认经追复后，发生明示自认撤销的后果。

　　五、自认规则立法中应当明确的几个问题

　　（一）不争执能否视为自认。

　　对一方当事人主张的不利于己的事实，另一方当事人既未表示承认，也未作否认的表示，并且在法庭辩论的各个阶段均未作出任何否认的表示，即在上述过程中始终未对不利于己的事实提出任何争执，这就是所谓的准自认（默示的自认）。例如，甲公司起诉乙公司要求其为丙公司承担担保责任，乙公司提出担保合同上加盖的乙公司的公章是私刻的，于己无关。甲公司对此抗辩不做任何表示。那么，能否将当事人未提出争执看作是承认对方所主张的不利于己的事实？从我国民事诉讼法第71条第2款来看，否认准自认。《规定》则承认准自认。我们认为，准自认是以消极的不作为默认了对方陈述的于己不利的事实，它一方面有助于加快诉讼进程，一方面有助于明确当事人争议的事实，因此，我国立法应当规定之，明确准自认具有明示自认的效力。

　　审判实践中另一个值得注意的问题是，如果一方当事人提出对对方不利的证据，对方当事人当庭对此只是回答“不清楚，不知道”，能否构成准自认。我们认为，当事人对于己不利的证据仅以“不清楚，不知道”作答，法官应当行使释明权，如果当事人仍然没有提出反证，可认为其对对方提出的证据予以承认，构成准自认。

　　（二）诉讼代理人能否作出自认。

　　在民事诉讼中，有相当一部分案件是诉讼代理人与当事人一同出庭参加诉讼的，有一些案件则仅由特别授权的诉讼代理人出庭。诉讼代理人在陈述过程中，也可能会明确的承认对方主张的对被代理人不利的事实，这种承认是否也具有免除举证责任的效力，这涉及到诉讼代理人自认的效力问题。

　　根据法律规定，诉讼代理人包括委托代理人和法定代理人。如果作出自认的代理人是法定代理人，由于法定代理是一种基于法律规定产生的全权代理，法定代理人实施的诉讼行为在法律上与当事人的诉讼行为具有同等的效力，因此，该自认视为当事人的自认。但是，对于委托代理人作出的自认，各国规定有所不同。有的规定受托人必须根据特别委托才能以其自认约束委托人（注：参见《法国民法典》第1354条。）。在美国，律师能替他的客户作自认，并且约束后者。又依据最高法院民事规则，在审理中，高等法院律师或律师得对事实作自认，如果律师作了这些自认，原告得在审理中的任何阶段申请法院作出判决[9].我们认为，对此问题，我国立法应当具体问题具体分析：1.如果当事人与委托代理人同时在场，除非当事人立即对代理人的自认予以撤销，否则，该自认发生效力。2.如果仅由委托代理人出庭，除非当事人事后能举证证明委托代理人的自认确与已发生的事实不符，而且自认是在错误的情形下作出的，否则，该自认应当视为当事人的自认。究其原因，自认的对象是案件事实，而对案件事实的自认并不需要当事人的特别授权，我们很难想象委托代理人会在不了解案件基本事实的情况下单独出庭参加诉讼并作出自认，当事人不到庭而由其委托代理人出庭，应将委托代理人的出庭看作与当事人的出庭具有相同的事实效果。

　　（三）调解中的让步能否看作自认。

　　当事人在调解中所作的让步，主要是为了达到平息争端的目的，这种让步，可能基于各种原因，如基于假设的让步、附条件的让步。它不是诉讼标的的舍弃和认诺，让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求。因此，不能将其视为自认。即使双方当事人在庭下和解时作出了让步，一旦未达成协议，该让步也不得作为诉讼外的自认。

　　（四）和解协议能否看成自认。

　　审判实践中，当事人常常私下达成和解协议或在有关部门的主持下达成和解协议，双方签字盖章认可。一旦一方反悔起诉，该和解协议能否视为自认。此类纠纷较为常见的有：（1）在交通事故损害赔偿案件中，当事人双方在交通队的主持下达成和解协议，双方确认，事后，一方反悔，向法院起诉。该和解协议是否是当事人的自认？（2）案件执行阶段，当事人达成执行和解协议，但事后一方不履行和解协议的内容，当事人申请执行，那么，执行和解协议是否具有执行的效力？实践中，较为通行的做法是不承认和解协议的效力，法院重新审理案件或重新执行原判决确定的内容。我们认为，此种和解协议不同于法院调解中的让步，后者是双方仍在讨价还价的让步过程中，并未达成协议。故其让步不具有自认的性质。和解协议则不然，它是双方已达成了协议，协议一达成，表明当事人充分行使了处分权，也表明当事人对案件事实的承认，因此，该和解协议构成当事人的自认。除非协议中约明：如一方不按协议履行义务，该协议自动失效或自动恢复执行原判决。否则该和解协议对当事人具有约束力。法院完全可以直接确定和解协议的效力。

　　「参考文献」

　　[1]　蔡章麟。民事诉讼法上诚实信用原则[A].杨建华。民事诉讼法论文选辑？上[C].台湾：五南图书出版公司，1984.13，22-23. [2]　沈达明。比较民事诉讼法初论？上[M].中信出版社，1996.312，272. [3]　叶自强。民事证据研究[M].法律出版社，2000.57，83，86. [4]　杨建华。民事诉讼法论文选辑？下[M].台湾：五南图书出版公司，1984.583. [5]　李学灯。证据法比较研究[M].台湾：五南图书出版公司，1992.166，113-114. [6]　王利明。司法改革研究[M].法律出版社，2001.383. [7]　〔日〕兼子一竹下守夫。白绿铉译。民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，1999.104. [8]　毕玉谦。诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社，2001.432-433. [9]　沈达明。英美证据法[M].中信出版社，1998.59-61.

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