论主体际诉讼模式——以主客体诉讼模式为参照

发布日期：2004-07-15 文章来源：互联网

　　[摘　要]

　　举证责任模式对应配套的诉讼模式，而诉讼模式又与特定的法学思维方式相配合。归根结蒂，特定的举证责任模式与特定的法学思维有着密切的联系，并且有其深刻的哲学依据。概言之，法律的全球化和全球范围内的法学思维从主客体向主体际的转换是现行举证责任模式形成的哲学背景。因此，社会关系的复杂化和经济的迅猛发展只能说是现行举证责任模式形成的一个侧面因素，而不是其主导诱因，主导因素在于法律本身的变革和法学思维的进化。

　　因此，可以说，不确立正确的诉讼模式，当事人在诉讼上的主体地位就得不到凸显，其所享受的权利和承担的责任之间就会出现断裂。

　　“模式、模型”共享model一词，它又与类型（typus）在含义上接近，其是指对一个复杂事物的简单化处理，它把该事物分解成若干要素、元素、部分，在把握它们之间的相互关系的前提下，将它们组合成一个理想的、具有代表性的一般性的标准类型。例如我们将古往今来的诉讼形式分成主客体的和主体际的诉讼模式，其操作步骤是把诉讼分成若干基本的组成要素：当事人、法官、其他诉讼参与人、规范、程序、时空条件（场所）等等，然后分析不同的诉讼类型在上述要素之间的不同组合、诸要素之间结构上的差异点以及各自要素之间的特殊关系，以此组合成不同的诉讼类型。我们认识到，在各种不同的诉讼类型中，在存在或多或少的差异性的同时，具有两种明显的、根本性的差异。这种差异不是传统学理上所认为的法官与当事人之间在诉讼中的权力权利关系上所体现出来的差异，而是由它们所依据的法律思维形式所显示出来的差异。此种具有强烈对极性的法律思维形式就是主客体的思维形式和主体际的思维形式。

　　既然模式是从众多事物形态中产生出来的，同时它又结合了研究者的理性思维形式，那么它必然具有一定程度的抽象性、一般性。在实践中，模式又相当于研究者所设计的理论结构、理论框架等。

　　回到本文的主题上，我们发现，民事诉讼模式建构的基点在于当事人和法官三方之间的关系，这三方构成诉讼模式建构的三个支撑点。根据三方之间诉讼关系的不同格局，传统学理将古今中外、世界各国的诉讼模式分为绝对当事人主义、相对当事人主义、职权主义、超职权主义四种模式。在传统的诉讼模式分类法上，当事人和法院三者之间的诉讼结构一目了然，其极其鲜明地表达了在具体的诉讼活动中三方之间的权利义务关系。不过，据笔者的研究，此种分类法的缺陷也是比较显见的，其最大的缺点是未能指出各种诉讼模式下隐藏的诉讼理念和法律思维；其次，该分类法所表达的主要是当事人和法院之间的关系，而对于当事人之间的诉讼关系则较少关注；再次，在诉讼上，当事人之间的主体间结构是如何形成和发展的？主体间的共识是在哪些因素的作用下达成的？法院在当事人主体间共识的达成过程中的作用如何？这些问题均为该分类法所忽视。因此，依笔者之见，在当前极有必要重定标准，对诉讼模式重新作出划分。

　　据此，本文依据各种诉讼模式所依赖的法律思维形式将其分成两个大类：主客体的诉讼模式与主体际的诉讼模式。此种分类法的优势在于，它不但显示了当事人与法院在具体的诉讼中孰为主、孰为客的诉讼关系，而且还直截了当地表明了各种诉讼模式所依凭的法律思维形式，仅此一点，两分法就比四分法棋高一着。不惟如此，两分法在把握现代诉讼发展的最新趋势的前提下，从人本主义的法律情怀出发，明确表示了法院作为中介客体在当事人主体间共识的达成中所起到的作用。更为重要的是，两分法突出了当事人在诉讼中的应然地位，指出，不仅是法院，而且诉讼证据、法律规范等此类设置均为达成当事人间的共识，减少和消除人际冲突的手段和中介。

　　在两分法中，传统的绝对当事人主义和相对当事人主义诉讼模式可以归入主体际的诉讼模式，职权主义和超职权主义诉讼模式可以归入主客体的诉讼模式。

    以                                                                    以
    诉                                                                    思
    讼  职权主义（前苏联、东欧、中国）  主客体诉讼模式（近代型诉讼）      维
    结   超职权主义（改革前的中国）                                       形
    构   绝对当事人主义（英美等国家）                                     式
    为  相对当事人主义（法德等国家）  主体际诉讼模式（现代及后现代型诉讼）为
    标                                                                    标
    准                                                                    式
           传统分类法                      现代分类法

    上述新分类法不仅适用于分析我国的问题，而且其在国外也有相当的理论市场。举例说来，与我国诉讼制度具有亲缘关系的德国，半个世纪以来，其诉讼模式正在发生一场悄悄的革命。在上个世纪60年代，长期处于主客体思维统治下的德国学者对此种思维模式作出反叛，发展出了一种“对话逻辑”的伦理哲学，也就是本文所称道的主体际哲学。反映在诉讼上是，主客体诉讼模式开始向主体际诉讼模式转换，以及在微观层面的举证责任规范中的角色交换。[1]  因而，举证责任的分配得以在一种主体际的平等对话、充分交流的语境中进行。

　　学者一般将我国90年代以前的传统诉讼结构命之为“超职权主义”诉讼模式，在此种模式下，公检法三机关轮流作业，其目的直指“客观真实”。[2]  但是，现行立法规定与新的诉讼理念已冲破上述旧模式，朝着以当事人主义为内容的主体际诉讼模式方向发展。主体际诉讼模式的结构如下：

     法   院
                 法          律  中介客体

      事      实

                                            基轴
    当事人（控诉方）          共识点         当事人（被告人）
主体际诉讼模式结构图

　　
　　二、主体际诉讼模式千年不衰

　　翻开人类法制史，我们发现，罗马古典法时代的诉讼是严格地遵循主体际的模式进行构造的，在诉讼中，法官的审查权建立在当事人的自由意志之上，对于当事人在程式中未提交的法律问题，法官不得审查。[3]

　　在诉讼模式上，中世纪欧洲各国主要采用主客体式的诉讼模式，随着资产阶级革命在18世纪和19世纪的胜利，这一模式受到了普遍地批判并相继为各国所废除，并且随之建立了以主体际为主的诉讼制度。反映在欧洲大陆，是纠问式诉讼制度向辩论式的诉讼制度的转变。辩论式诉讼制度尊重当事人的主体地位和自由意志，在客观上，这一转变有利于案件事实的查明。[4]  与诉讼模式的变革相伴随，世界各国的证据制度也由法定证据制向自由心证制过渡。自由心证的最大特点是尊重法官的内心良知和理性能力，说到底，它是尊重人的主体性的制度设计。

　　在近代，陪审制下的英美民事诉讼模式是典型的主体际诉讼模式，它尤其体现了主体际诉讼解决纠纷时的“商谈性”。所谓商谈性是指平等主体在日常的事务交往中为增进理解，消弥隔阂所进行的一种双向对话，由于对话是平等的、双向的、互动的，因此它与日常对话中的商谈并无多大区别异。它与日常商谈惟一的不同地方在于所处的场境不同：诉讼上的商谈是处于一种诉讼的氛围之中，它预设了相同背景下的不同利益的存在，但是双方的目的都很明确：解决纠纷，回复交往常态。因此，诉讼上的商谈是一个求同存异、重建和平交往场境的行为。英美法系民事诉讼由于有陪审制的存在，其商谈性就比其它的诉讼模式要强烈得多。当事人提交事实、陪审团裁判事实，在争点事实模糊不清时，陪审团在依据规则的前提下，对案件作出判决。在此种诉讼构造中，陪审团是作为法官与当事人之间的一个中间层出现的，尤其是在争点事实模糊不清时，当事人依靠证据的相互间“对话”已经无法澄明事实，达成共识，此时，陪审团就由“听审者”转变成“裁断者”，根据规则将不能“说服”陪审团形成确信的责任课予当事人一方。此时，商谈宣告结束，虽然主要事实仍然没有澄清，但是，双方当事人都是心悦诚服的：因为法院所作出的判决是充分实现当事人双方之间的主体间商谈的情况下，依据说服责任而作出的。可见，即便是说服责任规则，也体现了充分的商谈性。它不是一种主客体式的、自上而下的、垂直控制与被控制的权力义务关系，而是一种主体际的双向的平面式的说服与被说服的权利义务关系。当然，在国家法时代，商谈的结果由国家强制力保障实施，在全球法代，商谈的结果由一个中立的公断机关保证实施，但更多的是，它是以一种成员对共同体的公信力作为实施的保障。

　　如果以一种社会学的眼光审视的话，在以英美为代表的主体际诉讼模式下，法官主要承担形成法律的责任，证据和事实问题留待当事人和陪审团去解决，而后者均来自于同一社会阶层，甚至是同一社区和街区，他们之间很容易建立一种相互平等、相互信任基础上的主体间交流对话机制。借助这一机制，当事人很轻易地认识到陪审团是其人格的自然延伸，他们做出的判断是公正的。因此，在主体际的诉讼模式下，主体间所着力实现的是一种基于事实之上的权利对话。而在主客体诉讼模式下，情形刚好相反：主客体所力图达成的只能是基于权力权利关系上的事实对话。

　　从主体际的角度看，美国上个世纪30年代所创立的审判前会议程序的目的是，扩大当事人之间的共识基础，缩小他们之间的争议范围，明确它们之间的争议事项和根本矛盾之所在，其间接目的才是提高诉讼效率。例如创立审判前会议程序的《联邦民事诉讼条例》规定，审前会议商讨的事项主要是，确定案件之争点，去除无争议之事项；确认当事人的自认事项；某些争点交助理法官处置。[5]  与此相类似的是日本在1996年设立的争点整理程序，其出发点与美国的上述制度几乎如出一辙：扩大当事人之间的共识内容，确定他们之间的争议之所在。在这一程序中，法官从诉讼上的单极主体转变成与当事人平行的多极主体之一极。“法官只有降格，放下架子，与当事人平起平坐。” [6] 在主体际的诉讼模式中，律师是沟通法官与当事人之间的中介人，在大部分情况下，法官的立场、观点、言辞、行为必须经由作为法律职业者的律师的平意解释，才能为作为社会大众之一员的当事人所理解，这样，法官与当事人之间主体间共识才有可能达成。例如，法官在进行法律解释时，律师应当将法官对于法律意见传达给当事人，以使两者之间发生“知识上的交往”。不过，在一个更大的背景下看，法官的行为也具有中介性，他所媒介的是双方当事人之间对于法律和事实的看法、意见、主张。这在英美法系以及1958年以前的法国民事诉讼中表现得非常明显。[7]

　　主体际诉讼模式从大陆法系中所吸收的是辩论主义（当事人主义）的诉讼原则，该原则肯定了当事人在证据材料收集中的主体地位。当事人主义所体现的主体性主要在以下几点：⑴事实范围上的当事人主义原则：当事人没有主张和提供的事实，法院不得以之为判决依据；⑵自认有效原则：尊重当事人在诉讼上所作出的明示和默示的自认；⑶被动协助原则：法院在证据查取上应以当事人的自愿申请为限。

　　在视诉讼为公法之一部分与追求客观真实这种思想的指导下，德国的民事诉讼相较法国而言具有更多的主客体色彩。此种诉讼模式与前苏联、东欧及我国的诉讼模式比较接近，在这种模式下，法官主导着诉讼进程并成为诉讼上积极主动的角色，成为诉讼上权力独大的单极主体。相比而言，当事人则在真实义务等各种诉讼义务的禁锢下被相对地客体化与非中心化。在德国民事诉讼上，法官权力的指向空间广大，例如1976年的简化促进法使法官获得了释明权，而当事人则被课予了释明义务。

　　如前所述，前联邦德国的诉讼模式具有很强的职权主义色彩，因此法官在证据的审查和判决上享有充分的自由裁量权。例如法官心证充分的标准是不能再有怀疑，当事人的反证成功的标准是引起合乎情理的怀疑。[8]  即便如此，在证据的审查和判断上，法官应为当事人提出的证明法为限。

　　上述思想也影响到理论研究，例如，在主客体思维和职权主义思想的支配下，德国学者罗森贝克认为，即便在民事诉讼中，以法院查证的责任为中心的客观证明责任也存在。

　　即便如此，主体际的诉讼模式在当代公法诉讼中也在逐渐凸显，其非常突出的一个证据是，在当代德国法实践中，“探知主义原则在一些公法诉讼中进一步被抛弃”。[9]  例如，在近期的德国民事诉讼的改革中，当事人对于法官在证据判断的过程逐渐取得了知悉的权利，法官意见的公开与促进诉讼进行几乎是同时进行的。[10]  在当代德国，在主体际诉讼模式中，客观的证明责任受到极大的限制，几乎不占重要地位，原因是在该举证责任模式下，法院的依职权调查原则被限制在极小的角落里，法院的查证行为具有补充性、限制性、被动性等特点。

　　由于否弃资本主义法的形式主义，社会主义国家的法律无一例外地认为，诉讼的目的在于追求客观真实。例如，在前苏联、前捷克斯洛伐克、波兰、罗马尼亚和中国，侵权法领域内的举证责任模式基本上是一致的：先规定了举证责任的一般规则，然后对加害人过错的证明规定了举证责任的转换。[11]  其中匈牙利学者率先冲破前苏联旧的举证责任模式的牢笼，在所有社会主义国家中率先承认了举证责任问题的重大价值。

　　三、两种诉讼模式的对比分析

　　由前文的分析可知，对抗制、陪审制诉讼模式可以说是一种主体际的程序设计模式，职权制、参审制诉讼模式则可以归结为一种主客体的程序设计模式。不同的程序模式必然有不同的举证责任与之相配套，这是在程序法与证据法关系上的一个基本原则。

　　在主体际诉讼模式中，当事人主动地收集证据，证据查取上的当事人主导主义必然导致举证责任上的当事人主义，这是法律上的自我责任在诉讼法上的体现。法官在证据查证上的消极角色与此相配套。相反，在主客体诉讼模式下，法官积极主动地介入到证据的查取活动中，这不仅因为法官有作出裁判的义务，更因为此种模式所建基的证据绝对真实主义和错案追究制度在不断地鞭策法官为发现案件事实之真相而奔命。[12]

　　在主客体诉讼观下，当事人在举证能力上并不是一个“完全的人”和“自主的人”，相反，“没有法院对当事人的帮助，（当事人要举出充足的证据-引者加），那是非常困难的。”[13]  在国家与个人的关系上，主客体法律思维直观地以为，国家大于个人，个人必须从国家那里取得证明权利、维护权利的力量。

　　当事人所作出的具体的法判断是以抽象的法规范为准据，但是，每个人对法规范的具体理解因人而异，这种差异是法律争议发生的重要根源。在此情形下，依当事人一方的请求，法院作为强制力的公断力介入当事人之间的法律争议之中，并以对法规范的权威解释者的身份消弥纷争。在国家法时代，主体间的法理解必须服从法院对于法的权威理解。反过来，在法院以国家的名义介入当事人之间的主体际活动时，它的姿态应是消极的，但是在主客体诉讼模式下，法院查取证据的角色非常积极，“在苏维埃民事诉讼中，法院不受当事人声明的约束；它有权查明任何对案件有重要意义的事实，不问当事人是否曾经提出过这些事实。” [14] 实际上，法院在此担当了举证责任人的角色。法院在探明事实真相的使命的驱策下，不遗余力地查取证据，但与此同时，法院的此种行为却使法律判决的主体际性在无形中失落。因此，诉讼结果的正当性和举证责任存在的必要性一度受到人们的怀疑。[15]  只要主客体的法学思维和绝对客观主义的法律事实观不被抛弃，上述局面就无法被改变。

　　因此，严格地讲，在主客体诉讼模式中，举证责任的分配问题至少应包括以下两个层次：第一个层次是法院和当事人之间的举证责任分配，这是主导主体与次级主体之间的责任关系；接下来的第二个层次是双方当事人之间的举证责任分配，这是次级主体之间的责任关系。

　　但是，从主体际的角度讲，仲裁者的主要任务是发现法律，而不是发现事实。在事实方面，仲裁者只能是判断者。而主客体思维模式则认为，法官代表着国家权力，同时也必然较当事人体现更多的客观性，因此，由法官查证证据有利于保障证据的客观性，当事人一旦与证据接触，就极有可能将其主观性传染给证据。当事人的证据只有经过法官的“透镜”过滤，才有较多客观性。但常识告诉我们，事实和证据的客观性、真实性只在主体间的相互质询与辩论中才能澄明，查证的单向性和证据的主客体式查核于事实的辨明极为不利，尤为重要的是，其在法律上的表达更多的是一种权力话语，而不是权利话语。

　　对非法证据的态度也明显地表现了两种诉讼模式的价值追求。主客体诉讼模式对非法证据的有限制的采信表现了其事实绝对真实主义的诉讼理想和权利非至上主义；在主体际诉讼模式对非法证据的排斥就极其坚定地表达了它对于程序正义和权利至上主义的执着。

　　证据未经事实审不得作为判案依据，这是主体际的诉讼模式在证据法上的根本原则。对抗制中的传闻证据排除规则、专家证词排除规则、证据交换规则、证据异议规则、证据删除规则等，是对上述原则的制度保障。[16]

　　其实，在两种诉讼模式中，伪证的可能性是一样的，但在主客体的诉讼模式缺乏有效的防止伪证的制度设计，而在主客体的诉讼模式中，当事人对证据的异议等制度以及双方当事人之间的对抗格局为防止伪证提供了极好的制度设计。

　　无论是在主体际诉讼模式还是在主客体诉讼模式中都存在三个“案情”。[17]  双方当事人在各自事实陈述上形成的主观“案情”，并佐以证据予以证明，法官在接受当事人的案件陈述的基础上，通过独立公正地思考形成客观“案情”。只不过在主客体诉讼模式下，客观“案情”从法官的主动调查中获取了更多信息，而且在主客体思维的支撑下，法官的“案情”比当事人的“案情”发出更耀眼的强光。[18]

　　在主客体诉讼模式和主体际诉讼模式中，都存在举证责任的两种形态：主观和客观、抽象与具体的、形式的与实质的。只不过在不同的诉讼模式下，举证责任的内在构成成分在百分比上有所不同，并且，主观举证责任与客观举证责任之间均保持联系。[19]

　　在主体际诉讼模式中，同样存在像主客体诉讼模式下的法官依申请和依职权的探知行为，同样存在事实无法辨明，举证后果并不必然归属于哪一方当事人的情形，由此可见，在主体际诉讼模式中也存在像主客体诉讼模式之下的客观举证责任。无论是在主体际诉讼模式还是在主客体诉讼模式中，当事人都承担含有法官查证不力成份的客观举证责任，只不过在前一模式中该责任的色彩较淡薄，在后一模式中该责任的色彩较为浓厚而已。很显然，在两种诉讼模式下，客观的举证责任的价值与意义自然有异。

　　在主体际诉讼模式下，证据规则的启动的主动权在于当事人，他可以约定排除某一证据规则的适用。例如，在法国法上，当事人可通过举证责任合同对证据法上的有关规定进行排除。传统观念认为，证据法和民事诉讼法属于私法，只有极少数涉及公民资格和公证文书的证明力的规定属于公法。[20]  在我国，当事人可以以合同的形式约定举证责任的分配，只要该约定不违背强行法的规定，这也为我国法律所承认，例如我国《保险法》上认可的保险理赔合同。

　　在主体际诉讼模式下，法官的心证原则受到很大的限制。由于当事人对诉讼活动的实质性参与，法官的心证活动不可避免地要受到当事人的意见的影响。在实行陪审制的国家中，陪审法官之间在心证上既相互影响，又相互制约，个体的内心确信很难做到完全的个体化和独立化。可见，在陪审法官之间也存在类似当事人之间的主体间的交流与对话，主体间的这种对话既是开放的，同时又受到一定程度的抑制，少数意见在这种情境下很难有生存的机会，但它同样得到了表达了机会。

　　在主客体诉讼模式下，诉讼活动由法官主演，同时判决的作出又操之其手，因此在这种模式之下，证据规则和举证责任规则就显得相对的不重要。因为证据的效力和判决的正当性在很大程度上决定于法官所代表的国家权力。而在主体际的诉讼模式中，当事人代替法官成为诉讼活动的主演者，其所展示的证据的有效性在于其形成途径以及诉讼程序本身的合法性，判决的有效性取决于程序规则的正当性。

　　在主客体诉讼模式中，当事人在证据查取上的作为或不作为对于不利判决的承受与否并无多大影响，因此，从诉讼法的角度看，主客体诉讼模式中的举证责任规定并不以自我责任这一法理为基础。在缺乏法理基础上的举证责任模式下，判决的正当性自然大受怀疑。

　　由于主客体诉讼模式并不以“自我责任”原理为基础，因此这种模式下的责任概念也面临着无家可归的境遇，德国学者普维庭的所谓的举证责任“不是当事人的责任”的结论，[21]  只不过是上述大背景下的一个极小的缩影。为摆脱这一困境，普维庭“合乎逻辑地”将举证责任转归法院，因为在主客体模式下，法院在诉讼活动中自始至终地扮演积极的主角。[22]

　　由上述分析可见，主体际的诉讼模式所建立的前提是诉讼主体的权利自决原则和自我责任原则。在主体际的诉讼模式中，始终贯穿的一种法律观念是平等主义的法律观，只有以平等主义作为指导原则的诉讼才使平等的主体、主体间的对话机制、权利话语机制的生成成为可能。而客观的案件事实只是主体间对话机制得以建立和展开的一个中介客体，事实、规范、权利在此都成为中介化的客体。

　　我国的现行的诉讼模式与诉讼观从主要方面看仍是主客体式的，法院在事实绝对真实主义和权力优位理念的支持下，对当事人的主体间行为实施积极的干预，在无形中破坏了当事人的自由意志与自我责任之间的必然联系。在此情形下，当事人只负有有限的举证责任，行使有限的自由处分权，这本身是权利与意志、行为与责任之间无法消除的矛盾。“当事人在法律的范围内处分自己的权利”成了“当事人在权力的范围内处分自己的权利”。[23]  当事人的主体间行为要对法院构成拘束的前提条件只能是权利优胜于权力。为此，对我国传统的诉讼模式进行更新就显得极为必要。

　　四、我国诉讼模式的更新

　　我国改革开放以前，在以主客体模式为主导的刑事诉讼中，由于被告人角色的客体化和审判机关甚至是控诉机关自始至终占据着主体的角色，因此在案件事实遇有疑义时，法官适用有罪推定原则以作出对被告人不利的判决也就在情理之中，因为主客体法律思维的基本理论预设是，国家权力对个体权利的绝对优先性。在国家主义的视界中，个体始终处于边缘角色和客体地位。

　　不仅在刑事诉讼中是如此，在民事诉讼中也不例外。人们发现，改革开放前的民事诉讼将“当事人作为审判对象而否认了其民事主体性地位”，[24]  被客体化的当事人在诉讼上显得十分被动和消极。对此，有学者将我国旧民事诉讼模式归为“行政型民事诉讼模式”，颇具有启发意义。[25]

　　在90年代以前，我国民事诉讼法基本上未摆脱前苏联模式，两者甚至在文字表述上也都基本一致。例如，《苏俄民事诉讼法典》第50条规定：“每一方当事人都应当证明他用以论证自己请求和反驳的情况（正当的案情）。证据由当事人和参加案件的其他人提供。如果所提供的证据不充分，法院应当责令当事人和案件的其他参加人提供补充证据，或由法院主动搜集补充证据。”主动查取证据不仅是法院的职权，而且更是其义务，当然，此种雷同局面的形成有其意识形态和历史原因，但我国之所以选择并长期奉守这一模式的深刻根源在于两者在法学思维模式上的一致性和先天亲缘关系。国家主义、权力本位、主客体思维模式是阻碍我国对旧模式进行改造和变革的痼疾。

　　在此背景之下，对客观事实的执着追求就成为两国学者的共同偏好，例如前苏联学者克列曼认为维辛斯基的举证责任模式的伟大功绩在于抛弃了资产阶级的形式主义羁绊，“创造一种可能性来根据法院审理的结果确定实质真实，而不是法律上的真实。” [26]

　　我国传统理论认为，司法权是国家权力的一个组成部分，但从主体际的角度讲，法律是主体交往实践的规则，平等主体的平等对话是和平解决纠纷的一个基本形式，同时也是国家司法权行使的一个基本前提。在这种理论视界下，有必要对司法权的属性重新作出界定。从国家和市民社会二元对立的立场出发，我们主张，法理学视野中的司法权是国家和市民社会以契约的形式共同商议将其成员之间的纠纷交付一种中立机构裁决的结果。司法权从国家权力中剥离出来的结果是司法机关法律角色的彻底中立化、无色化、主体际化。从一定意义上讲，法律判决是主体间商谈的结果，只不过这种结果为司法权所正当化和合法化。法律判决正当性的标准在于其主体际性，两者之间成一种正比例的关系。

　　在主客体诉讼模式下，法官是唯一的命令发布者和主动的叙述者，当事人则是命令的被动接受者和倾听者，后者只能在前者的话语模式内作出对应性的消极反应。在主体际诉讼模式下，当事人成为话语的主动者和叙述者，相反，法官倒成了当事人话语的倾听者。

　　在主体际诉讼模式中，法院的控诉职能与审判职能被分离，不再集于法院一身，法院得以中立的姿态行使司法判断权。原被告方双方在诉讼权利上处于平等地位，同时成为平权的诉讼主体，它们之间相互平等与对抗的格局有利于澄清案件的争点，公正地解释权利纠纷。

　　我国传统诉讼模式是一种典型的权力中心模式。此种模式强调国家权力的唯一合法性和法官行为的唯准则性，忽视甚至排斥公民权利的独立性和当事人行为的自主性，它所带来的后果是国家权力的急剧膨胀、法官行为的复杂化，以及与此相应的公民权利的日益萎缩、当事人行为的被动化、消极化。无疑，在此种模式下所得出的法律判决自难得到人们的认同和当事人的完全接受，其正当性的缺乏显而易见。从法理上讲，它也违背了主体对自身行为的自我责任原则。因此，在主体际诉讼模式下，当事人从非诉主体向诉讼主体的转换，无论从心理上还是从法理上都为他们所乐于接受，同时这也增加了包含更多的合法性和正当性的可能。

　　因此，在以辩论原则为主导的诉讼模式下，如果未尽贯彻主体际法律思维，那么必然的结果是，在举证责任制度也就无法完全实现当事人的自我责任原则。[27]

　　可见，在使当事人成为一个法律责任主体的同时，应尊重其作为一个道德主体的权利，这样举证责任的课予才具有正当性。主客体诉讼模式的最大失误在于忽视了当事人作为一个道德主体的存在，它在使当事人成为法律所异化的客体的同时也在一点一点地削弱其作为一个举证主体的责任感。

　　不仅如此，在主客体诉讼观中，当事人所探明和提供的证据只能成为法院查取证据的一个证明源。到了主体际诉讼视角下，在诉讼证明中，当事人不是作为一个证明源和诉讼对象而存在，而是一个能够主动行使诉讼权利的提供证据证明自己的主张的主体。

　　只有当事人双方充分参与证据的查取、审查和判断的过程，只有当事人的主体意志被充分贯注到这一过程之中，并对法官在证据上的心证行为有充分的认知，法院依证据作出的判决才具有正当性，才能为当事人双方充分地认同和自觉践行。

　　因此，我们所构建的主体际诉讼模式在将当事人作为一个与法官平等的主体的前提下，充分尊重当事人对诉讼的参与权以及基于自由意志所行使的各项权利。例如当事人对自身权利的自由处分权和对相对方的事实主张的自认的权利，在主体际诉讼模式下均得到完全地尊重和肯定。正如陈瑞华先生所言，在诉讼上，“包括参与、平等、理性等在内的程序价值的正当性在于它们从不同的角度维护了当事者的作为人的尊严，使他们真正成为积极参与裁决判作为过程、主动影响裁决结果的程序主体，而不是消极等待官方处理、被动承受国家追究的程序客体，从而具有自主地决定个人命运的选择的机会。换言之，获得程序上的公正对待，即使与当事者能否获得胜诉毫无关系，也有助于维护他作为人的尊严，使他受到一个道德主体所应得到的尊重。” [28]

　　在主体际的诉讼模式下，法律假定双方当事人的事实陈述具有两样的真实性与非真实性，举证责任的主要目的就在于通过当事人的举证行为使法官对每一方当事人的陈述在法律上的真实性或非真实性有一个明确的具体确信。

　　因此，在以主客体模式为主导的刑事诉讼中也存在弱意义上的主观举证责任和客观举证责任。可以预计，随着旧模式向新模式的转变，上述两种举证责任的价值意义也将日益凸显。

　　在改革开放以后尤其是20世纪末期以来，以职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼的有限制地转换为信号，我国逐渐开始从主客体诉讼模式向主体际诉讼模式过渡，尽管我们在观念上的转变并未真正到位，但这毕竟是一个值得欣幸的事实。

　　台湾省的诉讼模式改革与祖国大陆基本上是同步的，两者都在上个世纪90年代以来将职权主义诉讼模式转变到当事人或自由主义与职权主义相结合的诉讼模式，这是主客体诉讼模式向主体际诉讼模式的有限制地靠近。

　　但是，就总体上讲，我国诉讼模式的转变是不彻底的。我国目前民事诉讼模式转换的不彻底性表现在“相对当事人主义”这一价值取向上，它将英美法系的当事人主义与大陆法系的职权主义硬性地糅合在一起，致使当事人与法院在提供证据上的责任仍不明晰。[29]  旧制度的残余使新制度应有的功能几乎被完全扼制，刑事诉讼的改革重归旧路的前车之辙在警示广大民事诉讼理论工作者：应尽快将一切与新制度存在内在冲突和形成外在阻碍的旧制度因素从现有的诉讼模式中剔除出去。

　　有些学者以我国当前地区和行业经济发展不平衡、公民的法律意识和自我保护能力不均一为由，主张在维护我国现有的当事人主义和职权主义相互杂糅的诉讼模式（即相对当事人主义诉讼模式）。[30]  我们认为，这一理由是不成立的。公民素质差异大、部分人法律意识低下的现状正是现代法制所亟需改变的，而且，一种诉讼模式如果过分依赖经济发展水平、过分受制于人口的素质，将影响其生命力的恒久性。更为重要的是，以适用对象本身的特殊情况来决定诉讼模式之选择，这实质上造成了诉讼模式本身的内在分裂以及法律适用上的形式不平等性。更加棘手的问题还在后头：如果在某一案件中遇到来自不同经济发展程度的地区和具有不同文化素质的当事人，试问：此时应采取哪一种庭审方式，举证责任应如何在当事人之间进行分配？由此可见，“相对当事人”的诉讼模式在实践中所遭遇的尴尬将是空前的。在人口急剧流动、城市化进程加速进行的今日中国，“相对当事人主义”的理论在实践中根本就没有适用的可能性，而且，其在公民法律意识教育上所付出的代价将是巨大的。

　　上述反对在我国实行绝对当事人主义的论调也遭到部分学者的强烈反对，例如，有学者指出，以公民举证能力参差不一为由否定我国举证责任上建立完全的当事人主义模式是没有依据的。因为证据是已然法律关系遗留在现时空下的“权利凭证”，当事人作为已然事件的在场者最有资格提供证据，而且，“对有利证据的知识构成密切相关的是实体法或程序法方面的知识，这与我国公民文化素质不高等因素没有必然联系。” [31]

　　我们认为，不应以经济体制、法律体制和社会文化的制约为藉口来阻碍新模式的推行和推广，此种“向后看”的理论视界曾长期遮蔽我们“向前看”和“向外看”的眼光，阻断了我国诉讼模式与现代各国诉讼模式发展的新趋势的交流与汇合。甚至可以说，在全球化的今天，如果我们的诉讼模式不与国际接轨的话，那么我们此前所进行的一切法律改革将是一场徒劳！美好的法律理想如果不通过诉讼这一环节予以实践化，那么它将永远停留在一种“死法”的状态。当然，即便是反对诉讼模式采取彻底的当事人主义的学者，在追求当事人在举证责任上的机会平等、尽可能地实现诉讼模式上的当事人这一点上与我们仍是一致的。[32]

　　我国《民事诉讼法》所规定的证据法则只有12条，条文在整个民事诉讼法中所占的比例仅为11.2% ，但是，只要我们建立了合理的诉讼模式和拥有科学的思维形式，条文再少也能保证证据收集、审查和判断上的公正性。大陆法系的法德等国在19世纪的很长一段时期内证据规则也非常少，但是也没有出现过明显的司法不公，原因是它们拥有科学的诉讼模式和思维形式。可见，诉讼模式和法律思维的变革才是当前我国举证责任改革的重中之重。

　　五、诉讼模式转变的突破口：庭前接触制度对于我国这样一个长期受主客体思维浸淫的国家，为实现诉讼模式的主客体向主体际转变，现实的操作是加强一些具体的制度建设，例如，当事人之间的“庭前接触”制度。

　　双方当事人的庭前接触有利于增加理解，加强沟通，集中和缩小争点。在庭前接触中，法官非但可以参加当事人之间的主体间行为，而且还可以积极中介人的角色促进当事人之间的争点的明确，甚至是，在一方当事人独占证据资源而造成另一方当事人举证极度困难时，可以诚实信用原则之名制作证据交出令状、开示令状、证据交换令状等。

　　在有法官参与的当事人之间的庭前接触也可为诉讼的发展方向的可转换性做好准备。如果在庭审未开始时当事人之间对争议之解决已达成初步共识，法官可以考虑将审判式诉讼转换成调解式诉讼，以便于更快地解决纠纷、节约诉讼成本。

　　与之相反的是所谓的“一步到庭”的审判方式，它是指法官在庭审前不与当事人及其证据公开接触，也不预阅案卷材料，当事人的证据要到庭审时才出示，法官在此时也才能接触证据审阅案卷。笔者以为，当下我国法院所试行的“一步到庭”的审判方式，不利于当事人之间缩小明确争议，不利于当事人之间在争点问题上的共识之达成，不利于诉讼纠纷的解决。虽然上述作法能使法官在对纠纷保持“无知”的情况下，公正地解决纠纷。但是，在现代型诉讼面前，此种做法使法官在不明就里的情形下匆促地接手案件，一方面不可能迅速地拟定出一个解决纠纷的方案，另一方面更延长了庭审的时间，使法官反而比未实行此种改革前更耗时费力。回过头来看，不在法官的主持下，当事人之间庭前交换证据的行为不但得不到规范化，而且也因缺乏一个权威的中介而常常无法进行。[33]

　　必须强调，当事人在庭前的接触不单单是主体之间的接触，即“意见交流”，也有证据之间的接触，即通常所说的“证据交换”。庭前证据接触要求当事人在庭审前“互换”证据，“互认”证据，使当事人对对方的“武器”心知肚明。既然是庭前证据接触，那么当事人必须在庭前完成这一接触行为，否则便视为对上述原则（庭前接触和武器平等原则）的违反。当然，庭前交换证据之“证据”应当是在诉状中提及的证据。

　　刑事诉讼中，也可实行当事人之间的庭前接触制度，其中自然包含了证据接触制度（交换制度）。为此，控诉方应将证明被告人有罪无罪的证据展示给被告方，而被告方则不必将有罪的证据展示给控诉方，只需将无罪的证据与对方进行交换即可，这是其与民事诉讼证据接触制度最大的不同点。

　　[1]部分参见[德] 汉斯。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第417－418页。

　　[2]参见卞建林、郭志媛、韩旭：《诉讼证明：一个亟待重塑的概念》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版，第23、32、33页。

　　[3]参见[意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第101页。

　　[4]参见刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第20－21页。

　　[5][美]米尔顿。德。格林：《美国民事诉讼法概论》，上海大学文学院法律系译，法律出版社1988年版，第120页。

　　[6]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第463页。

　　[7]1958年以后，法国民事诉讼在强调促进诉讼和法官职权干预的同时又不可避免地沾染上主客体的诉讼色彩，其标志是1965年的预审程序的设立和1975年法国新民事诉讼法的颁布。但是，即使是改革后的法国民事诉讼，其主体际的精神和光彩依然鲜亮照人。与法官依职权介入相伴随的，当事人对抗法官的权利也在扩展，当事人主导诉讼和对自身权利自由处分的格局仍未被改变。

　　[8]参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第322页。

　　[9][德] 汉斯。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第72页。

　　[10]参见[德] 罗伯特。霍恩、海因。科茨、汉斯。G.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第49页。

　　[11]资料来源见[德] 汉斯。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第399页。例见前苏联民法典第444条第2款，捷克民法典第420条第2款，匈牙利民法典第339条第1款，前民主德国1975年民法典第333条第1款。

　　[12]必须指出，法官对争议负有裁判义务并非是主客体诉讼模式的特产，在主体际诉讼模式中，法官照例负有裁判义务。

　　[13] [前苏联]M.K.特列乌什尼科夫：：《苏联民事诉讼法中的证据和证明》，西南政法学院诉讼法教研室编译室，第57页。

　　[14][前苏联]A.A.多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第198－199页。

　　[15]参见张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学2000年版，第257页。

　　[16]参见汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲-以两大法系的观察与比较为中心》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷），中国检察出版社2002年版，第243－244页。

　　[17]对于案情这一提法，请参见汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲-以两大法系的观察与比较为中心》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷），中国检察出版社2002年版，第235－236页。

　　[18]在主体际诉讼模式中，法官的应请求调查义务甚至是依职权调查责任往往被认为是必要的。这在前文已有论述。

　　[19]因此张卫平教授的下述观点值得讨论，他认为在职权主义模式（属于主客体模式-引者注）下，法院有依职权查收证据之权和证明案件事实的义务，当事人不举证也未必遭受到不利后果，因此，此种模式中不存在主观举证责任。参见张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学2000年版，第258页。我们认为，即便在主客体诉讼模式下，当事人也有客观举证责任，虽然此种责任相对于法院的职责而言是一种附随义务，但如果当事人不履行此种责任，仍将影响其客观举证责任的分配。例如当事人不主动向法院出示对其有利的证据而导致法院对案件作出对其不利的判决时，当事人消极不为主观举证责任的因素即参与到客观举证责任的分配当中。

　　[20]此外，证据的证明份量、证据上辩论原则等问题也属于公法问题。参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第303页。

　　[21][德] 汉斯。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第52页。

　　[22]参见[德] 汉斯。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第52页。

　　[23]参见我国《民事诉讼法》第13条。

　　[24]蔡虹、胡长江：《我国民事举证责任制度的完善》，载姜伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年版，第312页。

　　[25]参见陈刚、翁晓斌：《论民事诉讼的目的》，载《南京大学法律评论》1997年春季号。

　　[26]转引自田平安：《民事诉讼证据初论》，中国检察出版社2002年版，第114页。

　　[27]例见德国法的实践，见[德]莱奥。罗森贝克：《证明责任论-以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第22页。

　　[28]陈瑞华：《程序正义的理论基础》，载《中国法学》2000年第3期，第150页。

　　[29]参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第172页；徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第105页。

　　[30]参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第193－194页。

　　[31]蔡虹、胡长江：《我国民事举证责任制度的完善》，载姜伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年版，第319页。

　　[32]参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第175－176页。

　　[33]折衷的做法是，简易案件采用“一步到庭”，复杂案件则否。参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载《中国法学》2000年第4期，第104页。但是，简易案件比复杂案件更容易达成庭前和解或调解，何以反而不能适用庭前接触？如此看来，折衷做法似是而非，其所包含的矛盾显而易见。

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