论法官职业思维方式的养成

发布日期：2004-02-13 文章来源：互联网

　　党的十五大提出要建设社会主义的法治国家，把依法治国作为保证国家长治久安的一项基本国策。而法官作为以国家名义行使审判权的居中裁判者，在实现依法治国方略的进程中起着不可替代的作用。法官自身法治思想的树立、司法观念的更新，更应当成为法官职业化建设的构成部分，其中法官的职业法律思维的培养必须引起法律界乃至全社会的重视。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华。科克曾经讲到的，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，是根据职业的专门逻辑进行的，并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。本文拟从职业思维概念分析人手，分析、论证以法院司法改革为背景的现代中国法官的职业法律思维的属性定位、以及存在的障碍等问题，以提出己见，并求教于同行。

　　一、法官职业思维方式的概念分析

　　所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现。法官职业法律思维当然是能够体现法官职业特点，实现司法公正的职业思维。具体来说，就是指在行使国家司法权的过程中，为了能够公正、公平的处理案件，法官按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人，其与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念，而不是法律知识。对于法官而言，思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习，法律条文可以随时查找；但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。通过与大众思维方式的比较，法官职业思维的特殊之处可以表现得更为明显。

　　第一，法律职业术语是法官必备的思维要素。

　　法官运用职业术语进行观察、思考和判断；这不是大众必备的思维要素。法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。相当广泛的社会问题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。①现代法治社会之所以能够从法律的层面上来判断和解决广泛的社会问题，这主要是由于法律专业化程度的提高。而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。因此，有学者认为法律与法律活动较少会受到社会生活的波动而激烈变化，就是因为受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。  ②法官应当学会用法律术语进行思考和表达，这既是他们以法官职业为荣的一种体现，也是法官职业化的必然要求。

　　第二，被动性、保守性是法官思维的基本因素。

　　这一点与法官态度与活动的被动性、中立性有关。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。这与政治家积极追求政治目标的实现，积极主动地干预人们的社会活动的方式不同。即使是法院有时也根据公共利益去寻找案件的处理办法，但法官的方法是客观的、遵守法律观念的。法官对待法律的态度也是这样，只承认既定的规则。为了说明法官的保守性，许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。③法官的保守性格恰恰与法律内在的品质-稳定性有着天然的联系。法官的这种保守有时表现为遵循业已形成的传统价值，如判例。这对于一个健全的社会，是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中而得以发展的。

　　第三，重逻辑、重证据是法官思维的又一特色。

　　我们知道，法官面对的永远都是已经发生了的事情，他无法使时光倒转，重现昨日情景。那么，通过证据来查找案件事实的每个片段，再将所有片段依法律逻辑联系起来，以重组案件“事实”，就成为法官在诉讼中的主要任务。因此，离开了证据来谈论法官的思维，就等于在建造空中楼阁。通常来讲，法官的思维方法总是坚持三段论推理方法，但这并不等于说法官的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑为了保证法律的结论能够被合理地推出，并结合相关证据，对诉讼决定理由进行阐明和论证，从而让当事人和全社会看到这个结论是出自理性的，是具有说服力的。当然，法律思维并不绝对排斥情感因素，但法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是要服从规则而不是首先听从情感。法官对情感的考虑，都必须在法律规则的范围内谨慎地斟酌涉及感情的问题。因此，在法官的思维方式中，情绪化、感情化的倾向必须克服，否则就难以成为一个合格的法官。

　　第四，程序合理性是法官思维的重要方面。

　　在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。司法活动不应该过分强调“具体问题具体分析，”而应强调法官应当依托程序进行思考，充分认识程序公正的独立价值，承认由程序公正所得出的结论。程序合理性思维在司法中对于法官审判案件的重要意义，即引导和约束。引导指指引法官排斥非法律因素对思维的干扰，理性判断，形成结论；约束指法官依据程序思考，最大限度的杜绝了自由裁量权的随意性，依法约束法官的行为和思想。

　　二、法官职业思维方式的定位

　　大家知道，法学是博大精深的科学，司法活动是专业化程度极高的专门性活动。法官作为国家公权力的行使者，代表国家依法承担着“定纷止争”，实现社会正义、维护社会秩序的重要职责。社会对法官的职业操守、专业能力、业外表现等寄予了很高的期望，一直把法官当作正义的象征、公平的化身和良知的守护神。因此，法官除了应当具备国家公务员的任职条件外，还应当具备其他一些特殊的职业要求。换句话说，法官职业具有特殊性，法官有别于其他国家公务人员。这既是历史发展带来的社会分工日益精细化、专门化和复杂化的必然结果，也是司法工作的本质要求。但多年来，尤其是法官法实施前，法官职业的特殊性一直被忽略了，对法官的选任几乎无任何诸如教育背景、专业知识、工作经历等方面的要求，很多人可以未经严格选拔而进入法官队伍。要改变这种情况，除了努力提高法官素质、加强法官职业保障、进行司法体制改革外，研究法官职业思维方式也是非常重要的。而明确法官职业思维方式的定位，则是其中的重要一环。

　　首先，法官职业思维方式是—种合法性思考。合法性思考，是指审判机关及其人员在行使国家审判权时，以服从于宪法和国家法律的角度，理性判断案件处理的思维方式。美国最高法院认为法院的权力来自于法院行为的合法性，法院必须尽全力维护这种合法性，否则，法院的权威将受到损害。美国最高法院在其判决中写道：“诚然，合法性受到损害后还可以恢复，但非常缓慢。本法院不同于政治机关，被如此削弱的法院不能通过选民的重新授权恢复其原有地位。即使法院能够以某种方式接受民意测验，其坚持原则的品格的丧失也不会通过如此的投票得以恢复。同个人的品格一样，法院的合法性需要经过时间的考验才能确立。一个渴望生活在法治原则下的国家的人民的品格也肯定如此。他们崇尚法治的信仰与他们对本法院的认识是密不可分的，因为他们赋予本法院决定其宪法案件的权力以及在所有其他人面前表达其宪法理想的权力。如果本法院的合法性受到损害，那么国民实现其宪法理想的能力也将受到损害。本法院对合法性的关注并非是为了法院本身的利益，而是为了它应负责的国家。”④由此看来，审判必须严格依照法定程序进行，违反法定程序的审判行为是无效的，也不可能产生公正的结果。人民法院行使审判权必须遵循法律，以事实为根据、以法律为准绳。因为审判并不是随意性的，而是依据法律的规定行使审判权，依法审判是法官职业思维的核心。正如马克思所说的，“法官除了法律就没有别的上司”。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解来理解法律”。⑤其次，法官思维是一种中立性思考。司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民众、公与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立。⑥具体内容包括：法官与案件和案件当事人没有利害关系，即主体中立；诉讼制度的设计使法官处于与当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位，即制度中立：裁判案件的法官有良好的品行和能力，用中立的立场、语言和方式驾驭庭审，即庭审中立；法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。中立性思考中最重要的，是法官相对于当事人和案件的中立。它表现在法官在司法活动中分析错综复杂的法律关系时必须与双方当事人保持同等的司法距离。这种中立的思维距离对于消除司，法活动当中常常出现的心理定式具有很强的功效。法官在与双方当事人的接触中会获得一些有关案件的信息，往往使得法官产生一些对当事人的诉讼观点和法律事实的先人为主的看法，这就是心理定式。这种定式直接影响着法官对证据判断和当事人诉讼观点的采纳，并且法官不能自知。造成“既使法官在客观上有良好的愿望和公正的品质，但由于其心理定式的影响，也会有一种自然倾向”，“很少或根本不可能从另一角度对同一证据进行审查，因此非常不利于发现和揭示证据中的矛盾”。⑦而中立的思维能够保障法官在作出裁决前用同等的标准衡量诉讼当事人提供的证据，接受或者驳斥当事人的诉讼观点，保证裁判结果的公正。

　　再次，法官思维是一种普遍性思考。法官思维的普遍性是基于法治的本质要求而产生的。我们知道，一项法律的制定是各种社会利益、权力妥协的结果，也就是每个社会个体都必须做出一定的让步，以换取法律上的更大利益。从这个意义上，法律是具有最大限度地满足每一个社会个体的合理要求的。正因为如此，法律要具有稳定性、普遍性和可反复适用性，以形成和树立法律的权威。同时，当事人身上所发生始个案，却具有特殊性。法官就是通过法律规范所反映的普遍性问题的思考来解决个案的特殊性问题。因为每个个体之间除了存在个性的差异外，必然有着共同的规律和特点，法律规范就是为了找出个体中最突出体现共性的东西，以最大限度地满足每个个体的合理要求。至于每个个体在个性方面的要求，依靠法律规范是无法穷尽的。所以，职业法律思维是一种以普遍性考虑来概括特殊性的思维方式，对法律事实普遍性的思考当然优于对特殊性的思考。当然，法官的普遍性思维并不是绝对地排斥对个案的考虑。因为在有些情况下，即在特殊性上升为普遍性的情况下，两者是可以得到统一的。

　　最后，法官思维是一种独立性思考。1983年在加拿大举行的司法独立第一次世界大会通过的《司法独立世界宣言》规定：“司法机关应当独立于行政机关及立法机关。”审判独立作为一项司法制度原则，理论上应当包含三个层面的含义和内容：一是司法权独立：二是法院对外独立；三是法院内部独立。

　　法官的独立思维是建立在法院独立审判的基础上的，独立审判是公正司法的前提和保  障。独立审判的实现必须依托于法官的独立思维米体现，法院作为组织，本身不具有理性的思维能力，作为个体的法官才是实现独立审判的主体。也就是说，审判独立的抽象概念，最终只能以法官独立思维的形态表现出来。而现实情况却是法官始终要面对来自社会各个层面的影响审判工作和独立思考的因素，因为法官不能生活在理想化的法律世界里。这样，一个相对独立的自由的思维空间对于法官来说是非常重要也是非常必要的。这个空间只能由法官依靠自身的职业素养来构筑，以使自己还能够在理想化的法律王国里自由地思考和呼吸，保持超然和理智的心态，抵制社会的、政治的、经济的压力及非法的诱因对法官思维的控制与影响，避免法律的完整性和统一性遭受损害，最大限度的实现司法公正。

　　三、培养法官职业思维的障碍分析

　　改革开放以来，我国法官队伍整体素质也有了明显的提高，为人民法院各项工作的全面发展提供了强有力的组织保障。但毋庸讳言，目前我国法官队伍的现状还不理想，整体素质与党和人民的要求相比还有相当大的差距，特别是在法官职业法律思维的培养方面，还存在着一定的观念障碍和制度障碍。

　　一方面，在诉讼观念上存在着一些误区和模糊认识，阻碍了法官职业思维的养成。

　　这表现在：第一，片面的工具主义法律观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。⑧程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航” 的想象是又发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。第二，过度的国家主义法律观念。它与法官的中立性思维相对立，强调司法权的国家属性，要求司法权放弃中立的地位，主动介入诉讼和社会生活。目前，许多法官，特别是刑事法官仍旧积极地调查取证，负责查明案件事实，追求案件的绝对客观公正的做法，就是这一观念的产物。第三，泛行政主义的法制观念。长期以来，人们对社会需要一个独立裁判机构的重要性认识不清，更多地是把法院当作处理地方行政事务的工具，将法院视为党委或政府的一个职能部门，将法官视为普通公务员。因此，在法院人事管理上不能遵循司法特有的规律和要求。在法院内部，审判人员始终是以法院工作人员而不是法官个人的角色出现于整个司法程序之中，虽然法官代表法院履行职权，但对于案件纠纷的实质裁决权力却掌握在院、庭长及审判委员会的手中，裁决的结果及相应的责任当然也由“集体”承担，这就出现了法官行使审判权力而不承担相应的责任、法院承担责任但无力具体行使审判权能的不协调局面。第四，泛道德主义的法制观念。这是与法官职业思维的普遍性相对立的一种观念。其过分强调法律的道德性，认为法官必须具有同情心，法律要具有扶贫济困的功能，鼓励法官在无节制的同情心的趋势下，离开合法性的  前提，单纯用道德和感情去判决法律争议。正是在这一观念的指导下，有的法官在审理孩子状告生身父亲拒不支付学费的案件时，激于义愤，在查不到其他财产可供执行的情况下，拍卖了父亲的住房。这一做法完全符合我国传统的道德推论：即情理决不能让坏人得逞，不负责的父亲必须败诉。尽管案件的结果可能满足了道德情感，但在案件的解决过程中却几乎看不到法律的影子。

　　另一方面，在司法体制上存在的制度障碍业阻碍了法官职业思维方式的培养。

　　首先，法官管理存在行政化趋势。这一趋势最明显的表现是院长、庭长审批案件。我国的人民法院组织法和诉讼法规定，人民法院的审判组织只有独任法官、合议庭和审判委员会，并未赋予庭长、院长决定案件最终裁判结果的权力；在公法上，凡法律未明确授予的权力，则不得行使，这是一项公认的原则。《法官法》第二条虽然规定，法官包括院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员，但并不意味着院长、庭长在审判上享有高于审判员的权力，法官应当是平等和独立的。脘长、庭长只是司法行政上的职务，只能在行政事务上拥有指挥决定权。所以，必须改变审判分离的现状，所有案件应由法官依据自己的判断决定裁判结果，取消了院长、庭长审批制，庭长、院长只能通过参加合议庭担任审判长来行使审判权。法院的院长、庭长大多是由于政治、业务素质较高而从法官中提拔晋升的，实行案件审批制的做法，使得这些优秀法官一旦升任院长、庭长，便不再直接参与审判，其主要精力用于案件审批和行政事务的处理，不仅造成审判资源的浪费，也助长了法官对院长和庭长的依赖，形成恶性循环。同时，院长、庭长审批案件的做法，还会导致案件责任不清的现象。案件经过层层审批、领导把关、集体决策，导致判决除了问题大家都不负责的局面，不利于法院监督机制的实行。

　　需要指出，在法院内部普遍存在的一种现象是，在案件还没有审结的情况下，审判人员即向院长、庭长进行请示汇报；甚至有时下级法院还将未结的疑难案件作为请示案件报给上级法院，要求上级法院予以把关‘。这种现象不仅违反了直接言词原则等审判公开的要求，使二审终审制度形同虚设，而且不利于审判责任制的建立，妨害法院内部审判机构审判权独立的形成。一些地方法院尤其是基层法院的法官业务素质不高；而我国又处于经济转轨时期，新情况、新问题不断出现，致使法官在审理案件时常常感到无法可依；再有，不少法院都在搞岗位目标责任管理，错案追究制的量化考核指标之一，就是统计法官所审理的案件的改判率和发回重审率，即便是法院本身也在一定的地域范围内进行相同内容的评比，致使法官与法院都不愿承担风险。在上述几种原因的影响下，下级法院请示上级法院便成为最“稳妥” 的办法。其弊病在于，使得上级法院对下级法院的监督从事后监督变为事前监督，法律规定的二审终审制变为一审制。

　　其次，法官审判权受到行政机关的不当干预。司法权作为国家权力的重要组成部分，维护的是国家的总体利益和法制的统一性与严肃性。我国法院体制的现状是，法官由地方权力机关选任，这使得地方各级人民法院无力抗衡地方权力的干预。当地方利益与国家利益发生冲突时，法院便成为保护地方利益的工具，由此造成地方保护主义、执行难、行政案件审理难、司法腐败等一系列问题，最终破坏了国家法律的统一与尊严。这表现在有的地方党委负责人法治观念淡薄，仍旧过问具体案件。另外，地方政府出于地方保护主义的目的，向法院施加压力，力图使案件在受理、判决、执行上于本地有利。法院如不听从，则以人、财、物为手段加以要挟。有的政府部门甚至要求审判机关派员帮助本地公司讨债催款，严重损害了司法机关的公正形象。对于地方保护主义对审判的影响，列宁曾指出：“我们无疑生活在违法乱纪的汪洋大海里，地方影响对于确立法律制度和文明来说，即使不是唯一有害的障碍，也是最有害的障碍之一。”⑨最后，分割、侵犯审判权的现象严重。有的行政机关对于应申请法院强制执行的事项不予申请，而是自行执行，严重地侵害了人民法院的审判执行权。

　　再次，法官保障制度不健全。1995年八届人大通过了《法官法》，就法官的任职条件、任免、等级、培训、奖惩、辞职辞退、退休、申诉等作了详细规定，以保障法官独立行使职权。但遗憾的是，此部法律的执行情况并不好，这主要是由于我国现有体制造成的。地方审判机关在人事、财政制度上也依附于地方党委与人事部门。其一在财政方面，审判机关自身没有独立的财权，财权完全由国家和地方行政机关掌握，审判机关的各种经费来源、审判人员的工资福利待遇等都完全受地方政府控制。其二在人事方面，法院领导干部的职务以及法官本身都由地方权力机关任免，而对人民法院主要领导干部的提名权和推荐权又控制在地方各级党委和地方各级政府人事部门手里。⑩在这样人、财两大重要权力均依附于地方党政权力的情况下，如何让审判机关保持独立！在此种情况下，要求法官为了审判独立而对抗地方压力，显然是不现实的。另外，法官的地位和待遇也与其在审判体系中所承担的重要角色不相称。在现代法治国家，为了保证审判公正，提高法律的权威，都在给予法官崇高的地位和优厚的待遇。在美国，最高法院首席大法官的年薪与副总统持平：日本最高法院院长的薪俸与总理大臣相同。而我国的法官却一直在套用公务员的行政级别，而且其地位和待遇都较同级政府官员低。即使是目前进行的法官级别评定工作，也是不与工资待遇挂钩的。法官的较低地位和工资待遇产生两方面的负作用：一是难以使法官产生职业荣誉感和责任感。为了个人生活和子女的教育、就业等问题，有些法官的廉洁作风受到了质疑；二是造成法官队伍不稳定，优秀人才流失。在市场经济条件下，高薪高能已成为人才市场的法则，法官微薄的收入自然无法吸引高质量的人才加盟，这自然无助于审判队伍的建设和发展。

　　最后，法官遴选机制不健全。由于法官选任制度的不健全，法官的专业化往往不被重视，其直接后果是导致有助理审判员以上职务的人员过多⑾，水平参差不齐，审判质量不高，审判效率低下。因而，必须合理配置审判资源和合理调整审判权力，实行法官员额制，清晰法官和法官助理的层次，实现法官与辅助人员的分离；在实行国家统一司法考试的前提下，选择高素质的人才充任预备法官：在各级法官的选拔上，要遵循上级法院的法官只能从下级法院的优秀法官中选拔的原则，以保证上级法院的法官具有更高的资历和更丰富的经验，足以处理更为复杂的各类案件。

　　综上所述，由于存在观念和制度上的缺陷，我国的法官的职业思维处于一个两难的境地：一方面由于社会观念对法官的要求过多，法官不仅要考虑案件的情况、当事人的请求，还要兼顾经济发展、社会效果等问题，使其角色更像一个政治家，这就要求法官的思维要具有相当的广泛性；另一方面由于法官选任、保障制度的欠缺，法官实际的作为和能力又极为有限，即使法官仅仅考虑处理好其职责范围内事情，也会有力不从心之感，这又要求法官的思维要有一定的局限性。由此可见，我国法官职业化思维完善的过程就是不断地调和两者矛盾的过程。相信通过变革诉讼观念和改进司法体制，我国法官一定会勇于直面市场经济和知识经济挑战，不断提高自身素质，训练自己的职业思维能力，更好地为依法治国方略的最终实现而努力。

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