论我国经营者集中控制标准的立法不足

我国2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》有关经营者集中控制标准的规定存在一些立法不足，这可能对将来相关法律的实施产生负面影响。我们有必要对此给予适度关注并采取合理措施加以弥补与完善。
　　一、基本控制标准缺乏必要的指引性
　　根据《反垄断法》第28条的规定，我国经营者集中的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。
　　（一）经营者的守法困惑
　　随着科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加速，市场竞争日趋白热化。为了避免被市场淘汰的厄运，很多企业不断地通过兼并、资产重组或者其他战略性投资来扩大经济规模。在此背景下，无论是发达国家还是发展中国家基本上都相应地放宽了对经营者集中的控制力度。作为反垄断执法相对最为严厉的国家，美国自里根政府以来对企业合并基本放行。“自1982年司法部颁布《兼并方针》，采用HHI指数来确定市场垄断度以来，几乎所有的兼并案件都在联邦检察机构审查阶段便有了结果，没有什么案件被闹到法院去；以致许多新进入联邦反托拉斯机构的律师们开玩笑说自己从未见过法庭是什么样，一些原来从事此业的律师也开始改行，法院则在反托拉斯案件的审判方面几乎失了业。”[1]我国是个发展中国家，治理垄断行为是当前政府的重要任务之一，但是提升我国企业的市场竞争力也是当前政府的重要任务之一。为了贯彻“既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强、发展规模经济，提高产业集中度，增强竞争能力”的立法精神，[2]我国在《反垄断法》总则中对经营者集中作了肯定性的原则规定，即“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”，同时，又在第4章中作了限制性的规定。
　　市场竞争是个客观的弹性范畴，在既定环境下，它和参与市场运行的经济性主体多寡有着直接的密切关系。在不存在限制市场竞争协议的情况下，当参与市场运行的经济性主体增加时，市场竞争程度通常随之加剧；当参与市场运行的经济性主体减少时，市场竞争程度往往随之相应地弱化。无论是新设合并还是吸收合并，客观上都导致了市场参与主体的减少，市场竞争因此也相应地受到不同程度的削弱。虽然通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响本身并没有像传统意义上的企业合并那样直接导致市场竞争主体的减少，但是它们同样客观上导致市场竞争受到类似限制。所以从严格意义上来讲，任何经营者集中案件都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已，有的甚至可能排除了市场竞争。而我国《反垄断法》第28条前部分规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。依据该规定，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处。
　　这就给经营者的守法带来了困惑，即如何遵守我国反垄断法有关经营者集中的规定。[3]一方面，法律允许经营者依法实施集中以提高市场竞争能力；另一方面，法律所允许的这种行为却随时随地都有可能受到执法机关的禁止。如果不实施任何集中行为，固然能够完全避免因触及基本控制标准而可能遭受的法律风险，如实施集中的前期费用“付之东流”、可能高达五十万元的罚款等，但是这不仅是不现实的，因为竞争必然导致资本趋于集中；而且从更高层次上来讲，这种做法是有悖于我国反垄断立法精神和国家整体发展战略的。然而一旦实施集中行为，即使这种行为原先是合法的，也有可能随时随地被反垄断执法机关宣布违法。这就使得相关立法具有非常的不确定性，造成经营者守法“两难选择”。
　　（二）基本控制标准的立法成因
　　尽管古典经济学和新古典经济学理论研究得出：只有完全竞争市场才能实现资源配置效率的最大化，只有在长期竞争性均衡中才能实现资源的最优配置。“任何对完全竞争市场的偏离都会导致效率损失，偏离的程度越强，经济效率的损失程度也就越强。”[4]但是社会实践表明：由于市场存在运行成本高低问题，市场竞争并不一定必然使得社会福利最大化。所以，各国政府往往会采取措施对市场经济力量进行适度控制。经营者集中的法律控制是个非常复杂的问题，它既要满足社会资源有效配置的需求，又要满足规模经济或者范围经济需求，还要满足保护消费者利益或者公共利益要求，甚至在很多情况下还要满足保障国家安全要求等。因此，各国在对经营者集中进行控制时需要考虑的因素通常是多元化的，如相关市场集中度、市场进入壁垒、国民经济发展状况、技术进步程度、消费者预期利益等，而且这些多元化因素在不同时期和不同行业所产生的影响权重系数是不同的。涉及因素的多元化与相关因素影响的不确定性使得各国很难在立法上明确具体规定“哪些经营者集中是受到反垄断法禁止的，哪些经营者集中是反垄断法所准许的”。这使得反垄断法有关经营者集中控制制度的“法律的不确定性”表现更加明显，[5]由此导致其指引性本身就相对非常低。在立法技术采取不当情况下，相关制度的法律指引功能甚至可能丧失。
　　为了使得经营者集中控制制度具备最低程度的法律指引性，西方发达国家在基本控制标准上采取了一定的立法技术加以处理，即对可能受到反垄断执法机关调查并禁止的经营者集中限定在一个相对较窄的抽象范围内。例如，美国将其限定在“实质性减少竞争”（the Substantial Lessening of Competition）这个范围内，而不是所有“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”范围。《克莱顿法》第7条第1款规定：从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其他资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。经过该立法技术的处理，经营者集中控制制度的法律指引性相对大大增强，基本控制标准本身就能够明确地向经营者传递“并不是所有的集中都会受到反垄断执法机关禁止”的法律信息。在这种情况下，经营者能够有方向性地对其实施集中行为进行合理预期。
　　在我国反垄断法制定过程中，立法者对西方发达国家的相关法律制度进行了深入的考察与研究。从应然的角度来讲，我国应该借鉴发达国家相关方面的立法经验。但是从我国现行规定来看，立法者显然没有采取发达国家的做法。根据参与相关部分立法的人士介绍，我国没有采取这样做法主要出于以下考虑：无论在立法上将可能受到禁止的经营者集中限定在“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”还是“实质性减少竞争”范围内，有关经营者集中的个案是否最终被禁止都需要反垄断执法机关进行实质性审查后方能确定，两种做法的实际效果是相同的。[6]
　　（三）增强基本控制标准的指引性建议
　　“法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。……法律是一种社会规范，它的指引作用就是规范性指引。……规范性指引也有它的局限性，如比较抽象，……但规范性指引却是建立社会秩序的一个必不可少的条件，它具有连续性、稳定性、高效性的优点，也符合一般人的心理要求。”[7]虽然我国立法者的上述考虑本身是有其一定道理的，但是这种做法恰恰忽视了法律规范的指引性。这违背了现代法律必要的可预期性原则，必然给经营者的守法带来诸多不良影响。
　　为了使我国反垄断法有关经营者集中的基本控制标准的立法规定具有法律规范必要的指引性，我们应该借鉴发达国家的经验，将可能受到反垄断执法机关禁止的经营者集中在立法表述上限定在一个相对较窄的抽象范围内。发达国家在此方面的具体做法有两种典型：[8]一是美国的“实质性减少竞争”，如上述《克莱顿法》第7条第1款内容；二是德国的“市场支配地位”，德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定：如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。从目前主要发达国家的实践来看，大多数是采取美国的“实质性减少竞争”做法。如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第15条第1款规定：国内公司因该合并将实质性限制一定交易领域竞争的或者该合并是以不公正的交易方法进行的，则予以禁止。韩国《规制垄断与公平交易法》在第7条第1款中规定：任何直接或者通过具有总统令规定的特殊关系的人实施符合以下各项规定之一的行为时，不得在一定的交易领域内实施实质性地限制竞争。由于竞争机制是市场实现资源优化配置的核心载体和反垄断法本身存在另一套规制机制—禁止滥用市场支配地位法律制度，因此，美国的做法相对德国的更为合理些，我国应该借鉴美国的做法。
　　由于我国《反垄断法》刚颁布不久并且于2008年8月1日才正式生效，短期内对经营者集中的相关规定进行修改是不现实的，这是由法律的相对稳定性所决定的。最为切实可行的做法就是在我国反垄断法实施条例或者相关指南中对现行立法缺陷加以弥补，以增强基本控制标准的指引性。
　　二、修正控制标准背离立法目标
　　根据《反垄断法》第28条的规定，我国经营者集中的修正控制标准是“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”或者“符合社会公共利益”。
　　（一）反垄断法的立法目标
　　“只有在对’法律的出发点是什么？’”即对’何为反垄断法的目标？’的问题作出肯定回答之后，反垄断政策才会变得合理……才可能为反垄断法提供一个内在统一的实体性规则结构。“[9]至于反垄断法的目标为何者，仁者见仁，智者见智。美国在20世纪80年代曾经为此发生过一场激烈的争论，争论的主角是芝加哥学派和杰斐逊主义。芝加哥学派认为，效率是反托拉斯政策唯一的目标，竞争只是实现效率最大化的手段而不是反托拉斯政策的最终目的。[10]杰斐逊主义激进派成员Sullivan和Fox则认为，经济效率从来不是反垄断法的目标，美国反托拉斯的两个重心是政治和社会经济。[11]温和派成员Hovenkamp则认为，美国反托拉斯的政策目的并不仅仅局限在单一的经济效率范畴，还包括很多非经济效率的政策目标。在我国反垄断法立法过程中，人们对该法的立法目标也存在很大争论。[12]从现行规定来看，立法者最终选择了”保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益与社会公共利益“作为反垄断法的目标。
　　由于竞争是实现帕累托最优的重要机制，而帕累托最优的实现意味着经济效率的最大化和消费者福利的最大化，[13]在不考虑国家安全等因素介入的情况下，社会公共利益一般也相应地得到拓展。因此，我国反垄断法的四个目标在整体上是趋于一致的。但是受市场运行成本等相关因素的影响，这些目标之间客观上也存在不同程度上的冲突，最为突出的是竞争和其他三个目标之间的冲突。例如竞争与经济运行效率之间的冲突，有的市场如果引入竞争机制，则会造成经济运行效率的低下，这在自然垄断行业表现得尤为明显；[14]有的时候为了提高经济运行效率，则往往要对竞争进行适度抑制，如在追求规模经济目的下而实施的企业大规模兼并与重组。
　　对于竞争与其他目标之间的冲突，大多数国家和地区的做法是竞争让步于其他目标。这不仅反映在这些国家和地区有关经营者集中的豁免规定上，还在不少国家和地区的竞争政策目标的报告中得到证实。例如1997年在弗洛伦茨举行的第二届欧洲竞争法研讨会的最终报告中指出，竞争政策的直接目标应限于经济效率和消费者利益。[15]美国在2003年2月12日发布的《反垄断政策目标报告》中指出，应该将效率标准与社会目标分开使用，社会标准一般不应当作为“操作标准”被用以裁判和评估具体反垄断案件。[16]这种做法有着深刻的道理。从经济学角度来讲，竞争只是实现资源配置效率的手段，而不是目标；从人本观角度来讲，竞争只是消费者和社会公众谋取福利的工具，而不是最终目的所在；当手段与目标、工具与目的发生冲突时，前者应然服从于后者。从反垄断法的整体来看，我国也是采取了这种做法，这突出表现在第15条豁免制度的规定上。深入领会与把握这点对于审视我国修正控制标准所存在的立法缺陷具有非常重要的意义。
　　（二）修正控制标准与立法目标的背离
　　我国有关修正控制标准的立法规定是，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这个规定严重背离了反垄断法的立法目标。
　　首先，修正控制标准的内容可能背离立法目标。修正控制标准本质上是以抑制竞争为代价去换取其他更高层次的价值目标。从我国反垄断法的立法目标来看，更高层次的价值目标应该是经济运行效率、消费者利益和社会公共利益。现行立法除了将社会公共利益作为修正控制标准外，还选择了“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”。后者不仅本身在逻辑上存在问题，而且还存在超出立法目标的可能性。修正控制标准本身就是对竞争的抑制，它的选择结果通常只会使得竞争程度下降，而不会对竞争产生有利影响。即使假设经济力量的集中可能使得竞争加剧，但是现代管制经济学研究表明：越是寡头企业，越倾向从事限制竞争协议行为。“寡头是指只有少数卖者的产业。卖者数目少到何种程度是由实践而不是由理论决定的。但是从原则上讲，标准是厂商决定他们自己的行为时，是否要考虑其竞争对手的行为。换句话讲，寡头的本质是厂商之间存在着被认识到的相互依存性。”[17]“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”这个修正控制标准弹性空间非常大，它在实践中可能以“经济运行效率”或者“消费者利益”作为衡量依据，也可能以其他内容特别是“经济民主”作为衡量标准。运用反垄断法来实现经济民主的设想源于罗斯福1938年提交议会的反垄断咨文。“意在对经济力过度集中置之不顾，正是对美国传统民主的破坏，而走向了法西斯道路。因而，提出了为确保政治和经济两方面的民主，必须排除经济力的集中，活跃竞争的主张。”[18]这种设想在20世纪中叶的美国和二战后的德国、日本得到了实践。虽然我国反垄断法没有将其作为立法目标，但是我国不少人认为经济民主是反垄断法的重要目标。这势必会对将来的反垄断执法产生影响，秉持此种理念的执法者很可能在个案操作中将“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”实质上拓展到经济民主这个范畴上，[19]而这种做法是背离了现行立法目的的。
　　其次，修正控制标准的地位背离了立法目标。从法律规范的性质上来看，《反垄断法》第28条但书部分属于授权性规范。“授权性法律规范的特点是具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择。”[20]因此，反垄断执法机关对于符合经济运行效率或者消费者利益或者社会公共利益的经营者集中可以不予禁止，也可以加以禁止。但是提高经济运行效率、增加消费者利益和社会公共利益恰恰是反垄断法本身所极力追求的目标，有利于实现这些目标的经营行为不仅不应该受到禁止，原则上反而应该得到社会鼓励与政府支持。而有关修正控制标准立法却授权反垄断执法机关加以处理，这种做法是不科学的，与反垄断法的立法目标也存在一定程度上的背离。从应然角度来讲，对于符合提高经济运行效率的、有利于增加消费者利益和社会公共利益的经营者集中案件，反垄断法执法机关必须允许实施。值得指出的是，修正控制标准的立法除了存在对立法目标的背离问题外，还存在导致法律制度不统一问题。从性质上来讲，我国有关限制竞争协议的豁免规定对于反垄断执法机关而言是命令性规范，如果经营者能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且符合经济效率和消费者利益的，则反垄断执法机关必须准许。但是依据经营者集中控制标准规定，对于同样的情形，反垄断执法机关却有权加以自由裁量。这种情形在同一部法律制度中是不应当出现的。
　　（三）弥补修正控制标准立法缺陷的建议
　　修正控制标准存在的立法缺陷必然对将来的反垄断执法产生诸多负面影响，这可以从美国20世纪60年代前后的社会实践中得到实证。为了保持市场竞争，美国曾经一度推行严格的结构主义，即使是符合经济效率或者消费者利益的企业合并都可能遭到执法机关的封杀。在1962年的“布郎鞋业公司案件”中，法院就以“合并能带来潜在的效率利益”为基本理由禁止了这项合并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。[21]不恰当的执法极大地降低了经营者的竞争能力，也正是在这一时期，美国的企业在国际市场上被日本企业弄得十分被动。所以，自里根政府以来，美国司法部和联邦贸易委员会十分注重经济效率和消费者福利在反托拉斯执法中的地位。为了避免重蹈美国的覆辙，我们应当重视我国现行立法上有关修正控制标准存在的缺陷，及时对其加以修正与完善。
　　目前，最为切实可行的做法就是在反垄断法实施条例或者相关指南中对该立法缺陷加以弥补。首先，应当对修正控制标准作出合理的限定，将其具体限定在我国反垄断法立法目标范围之内，将“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”直接细化为“经营者集中能够更好提升经济运行效率或者保护消费者利益”。[22]在此基础上，执法机关应当对提升经济运行效率和有利于消费者利益或者社会公共利益的具体衡量标准或者考虑因素进行更为详尽的细化。其次，应当适度控制反垄断执法机关的权限，强化修正控制标准的地位。对于能够更好实现经济运行效率或者消费者利益或者社会公共利益的经营者集中，如果没有正当理由，反垄断执法机关原则上不应该加以禁止。
　　三、经营者集中控制标准的适用范围狭窄
　　我国《反垄断法》第28条建立的经营者集中控制标准并不能满足所有领域经营者集中的法律控制需求，它客观上存在适用失灵情形，这主要表现在自然垄断行业。
　　（一）经营者集中控制标准在自然垄断行业的适用失灵
　　虽然公用企业和自然垄断行业本身是两个不同的概念范畴，但是社会实践表明，公用企业和经营自然垄断业务的企业在很多领域是同一的。公用事业范围主要是“网络设施”行业，即那些通过固定网络设施提供产品或服务的行业，包括电力、铁路、城镇给排水、城市公用交通、城市供热、煤气、航空、电讯、邮政和有线电话业等。[23]“他们所经营管理的企业属于基础工业，是非常重要的能源和公共事业部门，对一个国家来说是极其重要，与人民群众的日常生活也密切相关。”[24]因此，“自然垄断行业主要是为社会公众提供公共服务的行业，具有明显的社会公益性和服务性。”[25]
　　自然垄断行业的社会公益性和服务性客观上要求这些行业中的企业在享有垄断经营权的同时，应当积极履行向社会公众提供充足优质商品或者服务的义务。从很多国家的实践来看，这些行业中的企业能否向社会公众提供充足优质商品或者服务在很大程度上取决于相关行业基础性设施建设与维护情况。为了保证能够向社会公众及时提供充足优质的商品或者服务，经营自然垄断业务的企业应当利用现有的各种资源来完成必须的基础设施建设。在此基础上，企业还必须对现有的基础服务设施不断地进行升级改造和相应的维护保养。但是由于这些行业中的基础设施扩建和后期升级改造或者维护保养的费用通常大于相应的单位收益，因此，不少企业在完成经营范围内的基础设施建设后，通常不愿意及时进行相应的设施扩建或者升级改造和相应的维护，而将企业资金转向其他可以获得相对更高利润的领域进行投资。例如，有的自来水公司甚至在没有完成及时足量供水的情况下，运用公司财产投资于纯净水产品市场。这些情形导致了不少企业无法及时向公众提供优质服务，在不同程度上影响了公众的日常生活秩序和部分企业的生产秩序。因此，对于这些特殊的企业，法律有必要对其进行的投资予以适度限制以保证其能够较好地履行社会公益性义务。
这就对经营者集中的控制标准提出了特殊要求，即在审查自然垄断行业的经营者集中案件时，执法机关不仅要考虑到相关经营者集中对市场竞争、经济效率、消费者利益或者社会公共利益的影响，更要考虑到特定经营者的特殊义务和相关义务的履行情况。如果经营自然垄断业务的企业在整个行业尚未满足社会对公益性服务需求的情况下对其他领域企业实施兼并，即使相关集中没有造成市场竞争受到实质性影响或者虽然实质性限制了竞争但是能够带来更好的经济效益等，该集中仍然应当受到限制甚至禁止。而现行经营者集中控制标准是有着适用前提的，即该经营者集中可能造成市场的竞争受到实质性损害的。如果该集中没有出现这种情形，则第28条的经营者集中控制标准是不适用的。而我们对具有公益性的自然垄断企业的投资限制要求主要是限制其混合投资，混合投资与横向集中、纵向集中存在较大差异。“由于合并各方之间既不存在竞争关系，也不存在生产、技术、销售等方面的商业关系，这种合并一般来说对市场竞争并不产生直接的消极影响，因而也不成为反垄断法规制的重点。”[26]因此，现行《反垄断法》有关经营者集中的控制标准是无法满足自然垄断行业的特殊需求的。
　　（二）克服经营者集中控制标准在自然垄断行业中适用失灵的建议
　　经营者集中控制标准在自然垄断行业中出现适用失灵的现象并不是我国所独有的，不少国家和地区都存在类似问题。从主要国家和地区的实践来看，解决这个问题的典型做法有两种：一是间接矫正，即通过行业法来强制自然垄断企业履行相应的社会公益性职责。例如美国新的《电信法》要求电信运营商向社会大众提供普遍服务，其范围包括：（1）与先进业务的接入——应在全美提供与先进电信业务和信息业务的接入；（2）在农村和高消费区的接入——所有美国用户，包括低收入用户和在农村、岛屿和高消费区的用户，应都能接入电信业务和信息业务，包括接入与城市用户接入的业务及缴纳的费用相当水平的长途电信交换业务和先进的电信、信息业务。[27]二是直接矫正，即通过特殊的反垄断法来限制自然垄断企业对其他领域的投资。例如俄罗斯1995年颁布的《联邦自然垄断法》[28]第7条规定，自然垄断调控机关监督：其结果是自然垄断主体获得了对非预先确定用于生产（销售）对之依照本联邦法律进行调控的商品的主要资产的所有权或者是对主要资产的利用权的任何交易行为，如果这类主要资产在资产平衡表上的价值超过依照自然垄断主体被批准的资产平衡表的自由资产的价值的10%；自然垄断主体对不依照本联邦法律进行调控的商品的生产（销售）的投资超过了依照被批准的自然垄断主体的资产平衡表上的自由资本的10%.为了实施上述行为，自然垄断主体必须向相应的自然垄断调控机关提出要求同意实施此类行为的申请，并提供为做出决定所必须的信息。
　　目前，我国很多具有公益性的基础设施建设尚未达到社会需求水平，但是相关行业的企业对其他领域的投资却大量存在。例如，市、县供电公司花几亿元建设疗养院和别墅并不稀罕，各级电力公司的“三产”非常发达，从房地产到餐饮娱乐设施一应俱全，有的甚至还养起了专业足球队。[29]这客观上导致了这些企业向社会公众提供商品或者服务的能力不足，直接影响着我国民众的日常生产与生活。例如，即使到目前为止，由于电力行业的基础性投入不足，我国还存在拉闸限电现象，部分企业被迫调整生产时间，部分地区居民只能在特定时间段内享受电力带来的生活便捷。[30]
　　“为了公众利益，政府应该超越和驾驭利益集团。”[31]反垄断法作为“经济宪法”，维护社会公共利益是其重要任务。公共利益观念是现代反垄断法产生的观念基础和前提。[32]我国《反垄断法》第1条明确规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。因此，我国在通过行业法或者相关产业政策促使经营自然垄断业务的公用企业及时优质地履行向社会大众提供服务的义务同时，应当积极借鉴俄罗斯的做法，通过特殊规定来对自然垄断企业的投资行为进行合理限制。这种特殊规定可以在反垄断法有关经营者集中的控制标准部分作出，也可以在条件成熟下进行专门立法。但是我们目前不能直接在反垄断法实施条例或者相关指南中作出此类规定，因为这样会出现下位法违反上位法问题。
　　四、结语
　　虽然我国《反垄断法》的制定工作长达十三年之久，但是现行立法还是存在很多问题。在现行法律允许的范围内，我们有必要在反垄断法实施条例或者执法机关发布的相关指南中对这些问题进行合理弥补与完善，以保证我国反垄断法的科学实施，促进我国社会主义市场经济的健康发展。
　　注释：
　　[1]胡国成：《论当前美国企业兼并潮》，载《美国研究》1998年第1期。
　　[2]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及其相关规定》，北京大学出版社2007年版，第17页。
　　[3]在2007年9月1日至2日由中国世界贸易组织研究会召开的“WTO规则与中国反垄断立法研讨会”上，很多企业代表、律师对我国《反垄断法》第28条控制标准感到疑惑，不断向参与相关立法的同志询问如何执行这个控制标准以及立法者的立法本意所在。
　　[4]胡甲庆：《反垄断法的经济逻辑》，厦门大学出版社2007年版，第45页。
　　[5]参见沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第73-89页。
　　[6]2007年9月1日至2日，在北京由中国世界贸易组织研究会召开的“WTO规则与中国反垄断立法研讨会”上，参与立法的商务部条法司副处长叶军同志作了《控制经营者集中立法解析》报告，专门对我国反垄断法有关经营者集中的规定作了必要的立法说明。
　　[7]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第83页。
　　[8]有的国家采取两个标准并用，如瑞典《竞争法》第34条和芬兰《竞争法》第11条d款。前者规定，该收购产生或者加强了市场支配地位，因而严重阻碍或者可能阻碍在整个国家或者国家的重要部分的有效竞争的存在或者发展。后者规定，如果集中导致优势地位的产生或者加强，且这种优势地位严重阻碍芬兰市场或者其实质部分的竞争。
　　[9]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox： Policy at War with Itself， Basic Books， 1978，p. 50.
　　[10]转引自辜海笑：《美国反托拉斯理论与政策》，中国经济出版社2005年版，第27页。
　　[11]See Fox&Sullivan， Antitrust-Retrospective and Prospective： where are we coming from？ where are we going？ 62. N. Y. U. L. Rev. 936（1987）．
　　[12]例如在2006年6月十届人大常委会第二十二次会议初审中，广东、北京和上海建议删除“提高经济运行效率”；广东、广西和安徽建议删除“维护经营者合法权益”；广西和中国政法大学建议删除“维护消费者合法权益”；北京和全国律协建议增加“保护国家利益”；天津建议增加“维护市场经济秩序”；中国政法大学建议增加“健全全国统一开放市场”；中央政策研究室建议将“防止垄断行为”修改为“预防垄断行为”。在2007年6月十届人大常委会第二十八次会议二审审议中，南振中委员则建议增加“保护经营者合法权益”，全国人大代表陈舒委员建议删除“提高经济运行效率”。
　　[13]经济学家把市场一般均衡过程所实现的帕累托最优称为“福利最大化”。
　　[14]这里的自然垄断行业指经济学意义上纯粹的自然垄断所存在的相关领域，不包括因技术进步而转化为具有可竞争性的部分领域。
　　[15]Claus Hlerman & Loraine Laudatieds， European Competition Law Annual 1997， the Objectives of Competition Policy， 1998， p. 38.
　　[16]Report on Antitrust Policy Objective， February 12，2003.
　　[17]W. Kip Viscusi，John M. Vernon，Joseph E. Harrington：《反垄断与管制经济学》（第三版），陈甬军等译，机械工业出版社2004年版，第59页。
　　[18][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第177页。
　　[19]经济民主与经济效率、消费者福利的冲突相对比较大，所以很多国家和地区一般不将它们并列放在反垄断法的立法目标中。从反垄断法的应然功能来讲，反垄断法更为擅长的是实现经济效率和保护消费者利益。出于优化法律功能的考虑，在没有特殊社会需求的情况下，不适宜将经济民主作为反垄断法的主要目标。
　　[20]张文显：《对法律规范的再认识》，载《吉林大学社会科学学报》1987年第6期。
　　[21]Damien Nevenetc： Merger in Daylight， London： Centre For Economic Policy Research， 1993.
　　[22]虽然经济效率概念在社会生活中被广泛应用，但是它的具体衡量标准到目前为止尚没有得到完全落实。从经济学研究来看，有关经济效率主要涉及到以下几个重要标准：资源配置效率、卡尔多——希克斯效率、动态效率和补偿改进型效率等。
　　[23]周林军：《简论我国公用事业产权的法律管制》，载《西南师范大学学报》2003年第6期。
　　[24]孙琬钟主编：《反不正当竞争法全书》（中国法律年鉴1993年分册），中国法律年鉴出版社1993年版，第35页。
　　[25]王素君：《我国自然垄断行业的价格行为分析》，载《经济前沿》2003年第8期。
　　[26]顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社2002年版，第256页。
　　[27]US Telecommunications Act of 1996， section 254 （b）．
　　[28]漆多俊主编：《经济法论丛》（第十卷），中国方正出版社2005年版，第385-386页。
　　[29]文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第211页。
　　[30]2003年，在上海，电力缺口达40万千瓦，已有800多家企业调整厂休，错开用电高峰，300多家企业避峰让电，近千家企业被限电。从7月29日起，上海晚10时之前所有景观灯光暂停使用。浙江电力缺口为100万千瓦，成为全国拉限电范围最大、最严重的省。杭州市政府宣布，从8月1日起，政府每天拿出15万元向企业大户“买”电，以便让全市老百姓能睡上好觉。“在用电高峰期，电网火电机组已全部满负荷运行，输变电设备重载情况普遍，备用容量不足，电力供需不平衡使电网面临前所未有的考验。”参见从玉华：《谁是全国大面积电荒的罪魁祸首》，载《中国青年报》2003年8月6日。
　　[31]迟福林主编：《处在十字路口的中国基础领域改革》，中国经济出版社2004年版，第11页。
　　[32]李国海：《反垄断法公共利益理念研究——兼论我国（反垄断法）（草案）中的公共利益条款》，载《法商研究》2007年第4期。（华东政法学院·丁茂中）