浅论侵犯国有企业单位商业秘密犯罪及其刑事立法对策

国有企事业单位商业秘密(以下简称国有商业秘密)是指国有企事业单位依法拥有的，不为公众所知悉，能为单位带来经济利益，具有实用性并经单位采取保密措施的经营信息和管理信息。其涵盖的内容十分广泛，包括那些凭借技能或经验产生的，在实际中尤其是在企业中使用的技术信息如工艺流程、技术秘密、设计图纸、化学配方等，也包括那些具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的经营信息如货源情报、客户名单等。知识经济时代，这些先进技术和方法等信息在国有事业单位的生产经营运作过程中起的作用非常重要，甚至成为其生存与发展的决定性因素。随着改革开放的深人和市场竞争的加剧，作为一种极具竞争价值的知识产权，国有商业秘密成为一些不法分子凯翩的目标，侵犯国有商业秘密的行为日益猖撅。97刑法虽然增设了侵犯商业秘密的犯罪，但对于侵犯国有商业秘密的犯罪显得打击力度不够。因从，笔者有意对侵犯国有商业秘密的犯罪及其刑事立法对策作一些初浅的探究。
　　一、侵犯国有商业秘密犯罪的概念及特征
　　侵犯国有商业秘密的犯罪是指采取不正当的手段获取、披露、使用或者允许他人使用国有商业秘密，给国有资产造成重大损失的行为。侵犯国有商业秘密的犯罪是侵犯商业秘密犯罪中发生数量较多，危害性较大的一类犯罪，主要有以下几方面的特征。
　　1、犯罪客体方面
　　一般认为侵犯商业秘密罪的犯罪客体是复杂客体，即包括国家为维护公平竞争的社会经济秩序而对商业秘密实行的管理制度，也包括无形财产—商业秘密的所有权，而侵犯国有商业秘密的犯罪客体除涵盖以上两方面外，还表现为对国有资产产权的侵犯。所谓国有资产是指法律上确定为国家所有并能为其提供社会经济效益的各种经济资源的总和。资产的概念与财产的概念并不完全相同，资产是与负债相对应的概念，是具有增值功能的那部分财产，包括有形资产和无形资产，国有商业秘密即属于国有无形资产。97刑法第219条三款特别就商业秘密的含义作了规定:“本条所指的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来的经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从这一定义中不难看出商业秘密具有秘密性、经济性、实用性、难知性等特点，其中经济性即“能为权利人带来经济利益”，正是其作为资产的重要属性之一。因此，国有商业秘密应当属于国有资产的重要组成部分，而侵犯国有商业秘密的犯罪所侵害的刑法所保护的社会关系要比一般的侵犯商业秘密犯罪更严重，其社会危害性也就更大。
　　2、犯罪客观方面
　　侵犯国有商业秘密的客观行为表现具有多样性，可以说刑法第219条所列举的四种客观表现都存在于侵犯国有商业秘密犯罪的实践中，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的国有商业秘密;违反约定或违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的国有商业秘密;明知或应知上述几种侵犯国有商业秘密的行为，仍从行为人那里获取、使用或者披露国有商业秘密。但该类犯罪从总体上看，主要表现为拥有国有商业秘密的企事业单位的职员违反规定，“跳槽”后受雇于其他单位而擅自使用原单位的商业秘密。
　　侵犯国有商业秘密必须给国有企事业单位造成重大损失的，才构成犯罪。这种重大损失既可以是直接损失，又可以是间接损失;既可以是有形损失，也可以是无形损失。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，可以从权利人所失和犯罪人所得两方面，根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。
　　3、犯罪主体方面
　　从理论上讲，侵犯国有商业秘密在犯罪主体上是一般主体，自然人和法人都可以构成此罪，既可以是拥有国有商业秘密的国有企、事业单位的内部人员，也可以使其他的外部人员。但侵犯国有商业秘密案件大都是由拥有国有商业秘密的企业职员违反规定，因跳槽后受雇于其他单位或自立门户擅自使用原单位的商业秘密等行为而引起的。因此侵犯国有商业秘密犯罪的主体在实践中也体现出一定的特殊性，即主要是国有企事业单位的具有某种职务、职业身份的人员，常见的主要有:国有企事业单位的高级管理干部、工程技术人员、机要人员、营销业务骨干等，以及上述人员中转调其他单位或退休的人员。这些人往往由于职务上的需要(或便利)而有机会获悉本单位重要的技术信息或经营信息，这其中很大部分都属于单位的商业秘密，一但泄露将导致本单位重大经济损失。由此分析不难看出，侵犯国有商业秘密的行为主体往往具有职务性的特征，从而使该类犯罪又带有职务犯罪的色彩，而职务犯罪的社会危害性显然要大于一般主体的同类犯罪。
　　二、侵犯国有商业秘密犯罪的刑事立法对策
　　鉴于侵犯国有商业秘密犯罪的严重社会危害性，有必要采取相应的措施对其进行严厉的打击以遏制其不断增长的趋势，而刑事立法将是最直接、最基本的手段。笔者拟从刑事实体法和刑事程序法两方面论述有关侵犯国有商业秘密犯罪的刑事立法对策。
1、刑事实体法方面
　　79刑法并没有关于侵犯商业秘密罪的规定，从而给当时的司法实践带来了一定的困难，尤其是随着改革开放的深人和市场经济的建立，侵犯商业秘密的犯罪大幅度增加从而使立法缺陷日益突出。97刑法顺应了客观形势的发展，对79刑法的这一立法缺陷进行了弥补，应该说这是我国刑事立法进步的体现。就总体而言，97刑法关于侧巳商业秘密罪的立法规定是较为科学与完备的，但也存在一定的不足。比如对于某些特殊性质的侵犯商业秘密的犯罪就显得打击力度不够，本文所述对侵犯国有商业秘密的犯罪就是此类犯罪的典型。由于侵犯国有商业秘密的犯罪的对象即国有商业秘密属于无形资产，与传统的侵犯财产的对象即有形财产有明显的差异(即是与其他的知识产权如专利，商标等也有很大的区别)，要估算其实际的价值很难，要评估侧R商业秘密的行为对权利人的损失就更难。且侵犯国有商业秘密虽然在客体上侵犯了国有资产产权，但其同类客体仍是社会主义市场经济秩序，如对此类犯罪以侵犯财产罪和读职罪论处则不能准确反映此类犯罪的本质。因此对于侵犯国有商业秘密的犯罪仍应以侧E商业秘密罪的加重犯罪形态来定罪处刑更为适宜。对此笔者提出如下司法建议:在刑法第219条增加一款(列为第三款)规定”国有企事业单位的工作人员侧B本单位商业秘密的依照第一款规定从重处罚。”这样就以刑法条文的形式明确了对国有企事业单位工作人员侵犯国有商业秘密犯罪从重处罚的原则，使刑法打击的锋芒直指社会危害性更为严重的侵犯国有商业秘密的犯罪。在这方面其他国家和地区的立法值得我们借鉴。如日本刑法原本未规定侵犯商业秘密犯罪，但在其后修改的刑法草案中增设了泄露企业秘密罪，将刑法打击的重点放在了企业的职员泄露企业商业秘密的犯罪行为上。又如台湾刑法在第317条规定了在普通的侵犯商业秘密犯罪的基础上，又在第318条设立了“泄露职务上之工商秘密罪”，并设置了较第317条更重的刑罚，以示对该类社会危害性较大的侵犯商业秘密罪从重惩处的立法精神。
　　2、刑事程序法方面
　　关于实体法与程序法的关系，马克思有过精辟地论述:“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序与法律应该具有同样的精神，因为审判程序只有法律的生命形式，因而也是法律的内容生命形式的表现。’，③可以说，离开程序法，实体法就不可能在社会生活中全面地真正地得到实施。因此，为配合前述刑事实体法的修改，有必要对相关的刑事程序法作适当的修改和补充。
　　(1)明确案件受理程序。对于侵犯商业秘密犯罪案件，性质上属于公诉案件还是自诉案件，法律未作明确的规定。为了规范此类犯罪案件的相关审理程序，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，其中明确规定包括侵犯商业秘密罪在内的侵犯知识产权案件属于“刑事诉讼法第110条第二项规定的由人民法院直接受理的被害人有证据证明的轻微刑事案件”。④据此，1998年9月8日，最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条关于人民法院直接受理的八种自诉案件中规定，刑法分则第三章第七节规定的侧E知识产权案件(含侧LA商业秘密案件)，属于被害人有证据证明的轻微刑事案件，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。⑤根据上述规定和解释，侵犯商业秘密的案件性质是属于自诉案件。笔者认为侵犯国有商业秘密的案件尤其是单位内部工作人员的侵犯国有商业秘密的案件，严重危及国家利益，并且具有职务犯罪的性质特征，危害性较大。而实践中许多被侵犯商业秘密的国有企事业单位往往由于某些领导害怕被追究领导责任或庇护有关的责任人员等原因而不愿诉诸于刑事诉讼。因此，有必要通过刑事立法或司法解释来明确该类案件由检察机关来受理，以有利于对国有商业秘密的保护。
　　(2)规定不公开审理。作为国有商业秘密的技术信息和经营信息必须是不为公众所知悉，即具有秘密性，这是商业秘密的本质特征所在，而许多国有商业秘密还同时是国家秘密，因此在审理方式上应采取不公开审理的方式，以防止国有商业秘密再次泄露(事实上这也是使许多被害人极为忧虑，乃至不愿诉诸于诉讼的主要因素)。我国刑事诉讼法第11条明确规定“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行”。也就是说我国刑事诉讼法已公开审判为原则，以不公开审判为特殊例外，但商业秘密的秘密性特征决定了其应当属于不公开审理的特例。事实上，我国民事诉讼法第121条就明确地将商业秘密案件规定为民事诉讼中不公开审理的特例，然而遗憾的是我国刑事诉讼立法尚未明确这一点，因此有必要修改刑事诉讼法，规定人民法院采取不公开审理的方式审理侵犯国有商业秘密的案件。最后，鉴于侵犯国有商业秘密案件特殊的保密要求和专业性较强，司法审理难度较大等特点，可以适当提高该类案件的级别管辖，由中级以上人民法院的专门合议庭小组来审理。