论“第三者行为”的侵权性质及婚姻关系中无过错方的权利救济

正如社会学家孙立平先生所评价的，当代中国正处于一个断裂”社会，在市场经济逐渐取代旧有命令经济的过程中，原有统一价值观在瓦解，新的价值观却尚未有效确立，随之而来的是伦理观念的大裂变，传统道德出现了一定程度的“失范”。在这一过程中，性观念、婚姻观念也在发生着天翻地覆的变迁。在近年来不断上升的离婚案件中，因“第三者插足”的就占70％。2007年民间焦点“张美然殷琪事件(史上最牛的小三，又称3377门)”、2008年初的“胡紫薇张斌事件”、姜岩自杀事件等更是将第三者插足婚姻关系的严重后果摆在了人们的面前。
　　能否由法律来惩罚“第三者”和婚姻关系中的过错方一直是人们关心的话题，2009年“两会”上周红玲提交的议案，再次把这个问题提到公众的面前。有人认为“第三者”插足婚姻关系的行为本质上属于道德范畴，法律介入则难免侵犯了公民私生活的自由。也正是基于该种想法，传统上人们对这种行为也主要通过批评教育等道德手段进行约束。而事实上单纯的道德手段已不足以调整愈演愈烈的“第三者”现象，必须在道德基础之上通过法律的手段来保护婚姻关系中无过错方的权利。
　　一、夫妻中过错方和“第三者”负法律责任的法理依据
　　(一)“第三者行为”的侵权性质
　　“第三者行为”从本质上来说是一种“第三者”与有配偶一方对婚姻关系中另一方的共同侵权行为，按照我国理论界通说，即侵权行为应该按照过错归责的要求，有条件地适用“相当因果关系说”。该行为完全符合侵权行为的四个构成要件：
　　第一，“第三者行为”具有违法性。首先我国《宪法》第四十九条第一百零四款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”《民法通则》第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受国家保护。”而在作为调整婚姻家庭关系的专门法《婚姻法》第二条明确规定：“实行婚姻自由，一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，确立了一夫一妻作为婚姻法的一项基本原则。第4条更是直接规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重”，确立了夫妻间相互忠实的义务。“第三者”和夫妻中过错方的行为破坏了一夫一妻制，侵害了合法的婚姻关系；夫妻中过错方还违反了夫妻间相互忠诚的义务。其行为属于违法行为。
　　第二，“第三者行为”造成了损害结果。首先，无过错配偶的合法婚姻关系遭到破坏，基于合法婚姻关系所享有的配偶身份利益遭受损害。“第三者”插足还往往会造成无过错方在不知情的情况下财产权遭到损害。在某些特殊情况下甚至会侵犯到无过错方的继承权，如“泸州遗赠案”。与此同时，无过错方还会遭受不同程度的精神损害。可见该行为造成了身份、经济、精神等一系列利益的损害。
　　第三，“第三者行为”与婚姻关系无过错方所受损害结果之间存在着因果关系。正是因为“第三者行为”的发生，才导致了上述损害的出现。
　　第四，“第三者”主观上存在过错。一般来说，夫妻中的过错方主观上是基于过失，“第三者”插足他人的合法婚姻关系则可能故意也可能是过失，而无论是故意还是过失都存在着主观上的过错。
　　由此可知，在“第三者行为”中，无论是夫妻中的过错方还是“第三者”，其行为均具有侵权性质。
　　(二)夫妻中过错方侵害了配偶权
　　国内法学界关于配偶权的定义见解纷呈，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”：二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。
　　基于不同的定义，学界对配偶权属于对人权相对权还是对世权绝对权争议较多。有学者认为，配偶之外的任何人都是配偶权的义务主体，都有作为或不作为的义务，因此属于绝对权。还有的学者认为，配偶权同时具有绝对权和相对权的性质，具有双重性，其中对配偶来说是相对权，对配偶外的第三人来说是绝对权。笔者认为，配偶权是基于婚姻关系产生的对配偶专享的权利，且“一方配偶权的实现与否，很大程度上要依赖对方配偶的作为或特定的不作为”@，具有明显的相对性。再则，夫妻外第三方对婚姻家庭关系的破坏都是通过配偶的一方进行的，因此，只要配偶双方对婚姻关系的维护到位，配偶权的对世效力完全没有存在的必要。配偶权仅仅是一种相对权。
　　虽然目前学界对配偶权的内容也尚未定论，但对于同居、忠实义务属于配偶权的内容则基本得到了认可。在“第三者行为”中，夫妻中过错方因侵犯了无过错方的同居、忠实义务，因此侵害了对方的配偶权。
　　(三)‘锑三者”侵害了“婚姻家庭安宁”
　　新《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重；家庭成员间应敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”建立和保护这种平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，并保持它的安宁，这是我国新《婚姻法》赋予每个公民的基本权利，也是我国新《婚姻法》立法的根本目的。它要求一切公民都必须尊重他人的这种基本权利，不得妨碍和侵害夫妻夫妻保护自己家庭和睦、安宁和幸福的权利(以下我们暂且称为“婚姻家庭安宁权”)。笔者认为，对应于作为相对权的“配偶权”，“婚姻家庭安宁权”应作为一项绝对权为合法婚姻关系提供保护。“第三者”插足婚姻关系，甚至引起离婚等一系列问题肯定是家庭安宁遭到侵害的结果，是一种侵害婚姻家庭安宁权的表现。
二、我国现行法律对夫妻中无过错方所能提供的救济及不足
　　我国《宪法》第四十九条第一百零四款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”除此之外，我国现行法律中还存在一些规制“第三者现象”的法律法规。如《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”《刑法》第259条：“明知是现役军人的妻子而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”现行《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重”；第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与人同居的；”明确过错方的赔偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第3条规定，因第三者介入而导致离婚纠纷，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时应照顾无过错一方和子女利益。同时，一些行政法规也对国家工作人员腐化堕落的行为做了予以行政处分的规定。
　　可见，我国在宪法、刑法、民法等领域都有法律保护合法婚姻家庭关系的规定，但仍存在着很大的不足。
　　第一，目前我国宪法还未司法化，公民不能像运用其他法律法规一样直接运用宪法条文向人民法院提起诉讼以维护自身的合法权益。因此宪法上的原则性规范无法直接为无过错方提供司法实务上的救济。
　　第二，刑法规定的重婚罪必须以当事人履行结婚登记手续或者建立事实婚姻关系为构成要件。事实婚姻必须要求当事人以夫妻名义共同生活，其举证非常困难。因此，除属现役军人配偶的特殊情况外，大部分案件受害方也无法得到刑法上的救济。
　　第三，我国现行民法体系中《婚姻法》对“第三者插足婚姻关系”的相关规定也很不全面。其中第五章关于救济措施与法律责任的规定中关于离婚中损害赔偿的情形与“第三方插足”有关的只有重婚和同居两种情形。根据最高人民法院的司法解释，一方如仅仅以发现另一方有不忠实的行为将其诉讼当法院，人民法院是不会受理的。同时，该司法解释还对夫妻无过错方适用《婚姻法》第四十六条寻求法律救济作了两方面的限制：第一必须是在离婚的前提下才可提起损害赔偿，这样一来便将感情尚未完全破裂，婚姻关系依然存续期间的权利救济排除在该条款的效力涉及范围之外；第二对于赔偿责任主体的规定排除了受害方将插足婚姻关系的“第三者”作为被告请求损害赔偿情况，这使得《婚姻法》几乎不存在对“第三者”的惩戒。由此看来，目前我国《婚姻法》对“第三者插足婚姻关系”的相关规定还不够全面与完善，不足以调整社会上纷繁复杂的第三者现象。
　　第四，根据我国现有的法律，在无法使用《刑法》和《婚姻法》的情况下，若仅依据《民法通则》等法律作一般侵权之诉，虽然可以可以提供一定的救济，但在力度上无疑会大打折扣。
　　综上所诉，我国现行法律对“第三者”插足现象尽管有一定的规制，能为夫妻中无过错方所能提供一定的救济，但仍然存在着很大的不足。
　　三、相关建议和措施
　　(一)要明确婚姻家庭安宁权作为一项对世权
　　《婚姻法》应明确规定婚姻家庭安宁权作为一项对世权，使“第三者”破坏合法婚姻关系的行为成为侵权行为，产生侵权之债，受害方配偶可对“第三者”通过提起侵权之诉以维护其合法权益。家庭安宁权的规定可使法律充分体现出维护道德底线，引导社会道德趋势向良性方向发展的重要功能。
　　(二)要明确规定婚姻关系中的配偶权
　　我国《婚姻法》没有对配偶权的明确规定，这是立法上的一个严重疏漏。婚姻法是调整婚姻关系的法律规范的总和，在立法上我们应明确规定配偶权的范围即婚姻双方的权利与义务，即明确规定配偶权的相关内容及救济途径，使婚姻关系无过错方在对方违反配偶权的内容如忠实义务时可以得到充分的救济，如在离婚财产分割上可以对无过错方予以较大的倾斜，并且要求合法婚姻当事人公开向婚姻中无过错方道歉，使过错方必须因为自己的行为蒙受巨大的物质和名誉上的损失等，提高过错方“不忠”行为的法律成本，用法律在保护婚姻关系中无过错方的权益。
　　综上所述，只有同时规定这两项权利才能为婚姻关系中的无过错方提供较完善的权利救济，并从内外因上综合遏制“第三者行为”。笔者希望完善的法律保护最终可以让更多的家庭享有安宁与幸福，也给我们的社会带来更多的安定与和谐。