对国际私法中法律规避问题的一点思考

    [摘　要]法律规避问题是国际私法中一个重要的理论问题。法律规避，又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种虚假的连接点或连接因素，以避开本应对其适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法律规避问题在各国的理论和实践中都存在较大争议。本文拟对法律规避的构成要件﹑性质﹑效力和对象作一粗浅的分析。

    [关键词]法律规避 法律规避的构成要件 法律规避的性质 法律规避的对象 法律规避的效力

    法律规避是国际私法中一个重要的理论问题。法律规避（evasion of law），又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种虚假的连接点或连接因素，以避开本应对其适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。鲍富莱蒙王妃离婚案（Bauffremont‘s Divorce Case）１是有关法律规避的最著名和最典型案例，自从1878年法国最高法院对该案做出判决后，国际私法学者便对法律规避问题给予了广泛关注，并且进行了深入的研究。

    在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，严重冲击着各国法律的尊严。随着国际民商事交往的日益频繁，法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如婚姻法﹑亲属法﹑契约法﹑公司法﹑运输法﹑保险法等。比如，在公司法方面，当事人为了在成立公司时少交一些费用或在成立后每年可以少交一些所得税，往往先到某一国去成立公司，再到另一国家去以“外国”公司的名义进行活动，以逃避本国关于成立公司时应交纳的大量费用或每年交纳的高额税款。又如，在国际海上运输中普遍存在着一些船舶挂“方便旗”的现象，即某一国家的船舶所有人，为了逃避在船舶登记时所需交纳的巨额费用及嗣后在航运方面的便利，不到本国的船舶登记机关去登记，而是到对船东条件优惠的有关国家的机关去登记，使船舶取得该国国籍，然后挂着该国的国旗在海上航行。２造成上述法律规避现象的主要原因是：（1）人类具有趋利避害的本能；（2）各国法律中对同一事实或行为的规定往往不尽相同，甚至截然相反；（3）冲突规范赋予当事人选择法律的可能。

    （一）律规避的构成要件

    关于法律规避的构成要件，我国学者提出了四种不同的主张。

    一是认为构成法律规避应具备三个要件：当事人必须有规避法律的意图，亦即当事人的行为以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段来实现的。３

    二是认为构成法律规避应具备这样三个要件：必须有行为人规避某种法律的故意，或者说行为人必须具有逃避某种法律的目的；被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的；被规避的法律属于强行法的范畴。４

    三是认为法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍﹑住所﹑行为地﹑物之所在地等；从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。５

    四是认为构成法律规避必须具备六项要件：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范；法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。６

    本文认为，上述第三种观点较为合理，即，法律规避由以下四个要件构成：

    从主观上讲，当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为，是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用，而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范，使国家的法律秩序遭到破坏，这是内国法所不允许的。

    从行为方式上来讲，当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中，当事人直接制造连接点的方式主要有两个：其一是改变事实状况，如改变住所﹑ 所在地﹑行为地等；其二是改变法律状况，如改变国籍。当然，在国际民商事交往中，并非所有国籍﹑住所的改变都构成法律规避，只有那些表面上合法的变更而事实上掩盖着逃避对其不利的强行性法律的适用的目的才构成法律规避。

    从对象上讲，当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。

    从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。这是指当事人的行为在客观上已经形成了规避法律的事实，其所希望的某个实体法已经得到适用，对其不利的准据法得以排除。

    （二）法律规避的性质

    法律规避的性质是指，法律规避是国际私法中一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一个部分。对这个问题的回答，在国际私法学界，存在两种不同的意见。

    一种意见认为，法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题。但另一派学者认为，法律规避问题不是一个独立的问题，它属于公共秩序保留问题的一部分，因为两者都是为了维护国内法的权威。７

    本文认为，法律规避问题是一个单独的问题，并不属于公共秩序保留问题的一个部分。原因在于：

    （1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；

    （2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；

    （3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；

    （4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；

    （5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。

    （三）法律规避的对象

    法律规避的对象问题，是指规避法律仅包括规避本国法律，或者既包括规避本国法律也包括规避外国法律。

    有些国家认为，规避法律仅指规避本国强行性法律。如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”

    另一些国家则认为，法律规避既包括规避本国法也包括规避外国法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”

    （四）法律规避的效力

    （1）关于规避内国法的效力。为了维护本国法律秩序的稳定，捍卫本国法律的权威，各国普遍把规避本国法的行为视为违法行为，否定这种规避行为的效力。

    欧洲大陆的学者根据“欺诈使一切归于无效”的原则，大多主张法律规避是一种欺诈行为，所以不能产生当事人所希望援用的法律得以适用的后果，只能适用本应适用的法律。

    而英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，不应归咎于当事人个人；要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者冲突规范中有所规定。8因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。

    （2）关于规避外国法的效力。对于这个问题，各国在理论和实践上存在严重的分歧。

    理论上，法国的尼波叶（Niboyet）等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，就应该予以惩罚；对利用国际私法之适用法则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认；这样做将使人们不敢作非法之想。法国学者巴迪福则进一步指出，“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”9

    然而也有学者持截然相反的观点，如德国的萨维尼（Savigny）等，他们根本不赞成将法律规避行为视为违法行为，甚至认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。

    立法实践中，多数国家的法律明确否定当事人规避内国法的效力，但对于规避外国法的效力则不作任何规定，采取回避态度。司法实践中，各国判例的主张也不相同。法国判例倾向于规避外国法无效，英国判例倾向于规避外国法有效，而德国和日本的观点则介于英﹑法两者之间，主张只有在极端例外的场合才把法律规避行为所导致的适用外国法看成对冲突规范的非正常运用或歪曲，并加以排斥；而在其他场合，法律规避是可以允许的。10

    （五）我国的法律实践

    我国的立法对法律规避问题未做明文规定，但最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则若干问题的意见>（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”该规定所持的规避本国法律无效的观点，与世界各国无论在理论上还是在实践上都是一致的。但是对于规避外国法的行为是否有效，这里并没有明确的规定，或者说也持一种回避的态度。

    为了填补这项立法空白，完善我国法制，我国的国际私法学者一贯重视对法律规避问题的研究，并且形成了一定的共识，那就是：对规避我国法律的行为当然不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的处理上尚存在争议。

    我国理论界较为普遍的主张是具体问题具体分析说。这种观点主张，若当事人规避了外国法中合理的﹑正当的规定，如禁止近亲结婚﹑性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理﹑非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。

    但本文认为，该说存在一定缺陷。因为根据国家主权原则，一国无权依照本国的观念判断别国法律正当与否；何况，“合理”“正当”的标准本身很难把握，不易操作。

    另有一种观点主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，应当认定这种行为无效。本文赞同这种观点。

    注释：

    1 黄惠康﹑黄进：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第294页；

    2 姚壮：《国际私法理论与实务》，法律出版社1992年版，第66－67页；

    3 韩德培：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第85－87页；

    4李双元：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第163－166页；

    5 黄进：《国际私法上的法律规避》，《百科知识》1995年第10期，第16页；

    6 [法]巴迪福﹑拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第510－516页；

    7 田曼莉：《国际私法上法律规避效力新诠释》，同济大学学报（社会科学版），第12卷第6期；

    8 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1999年版，第197-198页；

    9 [法]巴迪福﹑拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第576页；

    10 肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第192页

    王晓真