被倒置的现代西方法律
发布日期：2003-12-08 文章来源： 互联网
对契约的分析或许是解析中国古代社会的钥匙。比如俞文提到，对于“典妻”或“卖人”的行为，若单从经济史或社会史的角度，是不可能有效解释这种与主流观念不符、时间和地域跨度都不小的现象。换言之，你不可能把它们当作例外来解释，我们必须寻找“契约本身具有支撑这些例外行为得以成立的理由”。这个理由，按俞文的分析，是与“忠”、“孝”、“仁”、“义”并列的“信”。“信”，笔者以为，在此大致相当于罗马法中那个使“合约”成为“契约”而必需的“法锁”。[注2]
从“身份型契约”向“自由型契约”迈进，这是俞文为中国法学指出的方向。（按俞文的论述，最终是要走向“诚信契约”。但我不太明白“诚信契约”的意思，因为“诚信”本就是契约的内在要求。）这个方向，显然是受到梅因“从身份到契约”的影响。-但这个方向是可疑的。
契约本身并不能避免身份，相反，在现代社会中，恰恰是契约在制造身份。“从身份到契约”的不足，已有大量的学者指证，更有人认为，应该“从契约到人权”。[注3]其实，梅因的“从身份到契约”，是有条件的，梅因正是“避免把这个名词（身份）适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态”才有此说的。[注4] “身份”在梅因那里至少有两层含义，一是与生俱来的，二是与家族联系在一起。“从身份到契约”更准确的含义，勿庸说，是“从与生俱来的身份到身份型契约”。
梅因的“从身份到契约”，大体上既描述了罗马法中“自然法”对“市民法”的胜利，因为是自然法“把个人从古代社会的权威中解放出来”；[注5]也描述了西欧封建中世纪向近代社会的过渡。这里似乎体现了哈耶克所说的历史的循环。[注6]这种循环和西方历史中断性地发展有关，而对于历史连续的古代中国，与“从身份到契约”大抵对应的，应是先秦的“封建制”向秦汉以后的“郡县制”发展了。在此，我和俞江先生的看法是相反的。[注7]无论如何，秦汉前后的中国，除了皇族的世袭保持不变外，其他的大体都是“从与生俱来的身份到身份型契约”的。
中西的这种相似之处，以及俞文所说的“身份型契约”与“自由型契约”的差别，典型地体现在“自卖为奴”之上。
“自卖为奴”在古代中国不少见，在古罗马也是一种合法的事实。罗马法将人分为两种：自由人与奴隶。奴隶的来源，“或者是出身时是奴隶，或者是后来成为奴隶”：“后来成为奴隶的，或者依据万民法，即由于被俘，或依据市民法，即年在20岁以上的自由人意图分得价金，而听由他人将其出卖。” [注8]罗马人比较诚实，将受刑罚处罚的人也叫做“刑罚上的奴隶”；而这种奴隶，无论在古代，还是现代，都不少见。
我曾在《自卖为奴的先定约束》一文中，讨论过“自卖为奴”之所以不合法，“乃在于这种契约行为的不可逆转性”，在于其违反法律的逻辑。[注9]当时几欲脱笔写道，死刑之所以不合法，也是这种逻辑的要求。但我当时还是保留了应有的谨慎，仅点到为止。现在也不想突破这种谨慎，仅想补充，“刑罚上的奴隶”一旦接受死刑，那么什么都不可逆转了。
由于未能占有详细资料，我对古代中国“自卖为奴”的契约是否可以逆转不能做出准确而详尽的分析。但一般而言，在古代中国“自卖为奴”的契约行为中，自卖为奴者赎身或者“自卖为奴”的契约本就有一定的期限，却是可以想见的。这与古罗马有所不同，在古罗马，奴隶纯粹就是财产，只能通过主人的释放而获得自由；而且，法律还规定了在某些情形中主人不得释放奴隶，以免欺诈债权人。[注10]中西方的这种不同，是大可研究的。我隐约地感到，在中西方，存在着两种不同的奴隶。
如果我的感觉是对的，进一步，我和俞江先生又走到了相反处：中西方的差异，不是两种契约-“身份型契约”和“自由型契约”-的问题，而是两种奴隶的问题。在西方，奴隶是财产；在古代中国，奴隶仍然是人。这不仅是“信”的要求-不为人，又谈何“信”？而且也可从中国古代士大夫“亦主亦奴”的身份中看得清楚明白。“奴才也是人啦！”-这在古代中国不是一句自相矛盾的话。简单地说，西方的奴隶需要锁链，而中国的奴隶有“信”，进而有“忠”、“孝”、“仁”、“义”等等“法锁”。[注11]
大凡受过教育的中国人，对国人的奴性都十分反感。但我敢肯定，这些人中百分之九十九如果不是奴性十足，也是奴性未脱。[注12]这并不是想冒极端之言：中国没有“真正的人”！-“奴才也是人啦！”，这些人仍然是人。而且，严格地说，比起现代西方那种在“人”上自我欺骗的说教，[注13]这些人更像“真正的人”。如果有什么不足的话，倒是这些人接受了西方关于“人”的自我欺骗的说教，失去了古代中国人“奴才也是人啦”那种诚实。
也许正是因为接受了这种欺骗，失去了这种诚实，当代中国不仅失却了“忠”、“孝”、“仁”、“义”等“法锁”，而且，连“信”这种最基本的“法锁”也危危可岌。我想，可能正是因为“信”的“法锁”的动摇，才有俞江先生主张在由“身份型契约”向“自由型契约”迈进时，还得最终走向那种不明不白的“诚信契约”。
与“身份型契约”相对的“自由型契约”是不存在的，现代社会中的“自由型契约”更多地是在制造含义不明的“身份”。比如“元首”，真正的含义是“第一公民”，但我听着就有黑社会“老大”的味道。另外，格式合同是现代社会发展的趋势，这种自由签订的合同到底有多少“自由”的含金量，是可疑的。
法律在价值上应该诉求“自由”，或应以“自由”为目的。但这不是由“身份型契约”走向“自由型契约”就可以解决的；也不是改弦更张，由主张“从身份到契约”改为主张“从契约到人权”就可以实现的。“自由型契约”也好，“人权”也罢，对于中国人来说，似乎都太冠冕堂皇、太形而上了！想一想，在古代中国还有“人命关天”一说，这可视为国人最基本的人权；如今“天”已不再，人命关乎什么？[注14]-如果仅仅关乎从海外进口的看不见、摸不着的“人权”，人命如草芥什么都不关乎，就不是不可能了。
以笔者的愚见，既然一切契约，无论是公法层面的，还是私法层面的，都是“身份型契约”，由法律给由这种契约所制造的“身份”套上相应的“法锁”，让那些有“身份”的人不能为所欲为，或因自己的为所欲为而不得不欠“债”，才是实用之道。从理论上说，要做到这一点并不困难，因为“身份”的高低与为所欲为的破坏程度是成正比的，破坏程度越高的“身份”，越需要沉重的“法锁”，而“身份”越高，数量就越少，“法锁”虽然沉重，但它运行的有效性不会减少。
只可惜理论与实际相距甚远，人人都能看见，在我们的社会，“身份”越高的人是越没有“法锁”的人，因而也是在法律上最不负责任的人。-为什么会如此？
古代的“法锁”已荡然无存，进口的法律在形成“法锁”的过程中，又有一种不良的、违背逻辑的倾向：对“身份”越低的人，它越能形成“法锁”，越能形成“法锁”，“身份”又越低。这种恶性循环的怪圈，足以说明西方法律已被我们倒置了。
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