试论证券内幕交易罪

随着证券市场的出现和发展，内幕交易也相伴而生，成为困扰和阻碍世界各地证券市场持续、稳定、健康发展的一大问题。我国的证券市场也不例外，从成立到现在虽然只有几十年的发展历史，但内幕交易已成为一个相当突出的问题，综观我国几次较大的市场波动，几乎都伴随着内幕信息的传播，这种现象使得中国的股市常常被称为。消息市，极大地损害了中小投资者的利益，打击了他们的投资积极性，阻碍了中国证券市场的健康发展。为了规范证券市场的有序发展，稳定证券市场和增强投资者的信心，《刑法》明确规定了证券内幕交易罪，以立法的形式禁止证券内幕交易行为。
　　一、证券内幕交易罪的认定
　　
　　1．内幕交易罪的客体是国家对证券交易的管理制度和其他投资者的合法权益。国家法律、行政法规规定，证券交易应当遵循公开、公正、公平的原则，而内幕交易的实质，就在于证券交易信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息的人员，利用他们先知证券交易信息的优越条件，自己或帮助他人同不知、晚知道同一证券交易信息的投资者进行该证券的买卖活动。内幕交易严重破坏了证券交易的正常管理活动，侵犯了其他投资者的合法权益。
　　2．内幕交易罪的客观方面表现为在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。首先，分析内幕交易罪的客观表现，通说定论认为是具体的两种行为：(1)证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，利用内幕信息买入或者卖出该证券，以及根据知悉的内幕信息建议他人买入或者卖出该证券，获取不正当的利益或者转嫁风险的行为。(2)证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员向他人泄露该信息，使他人利用该信息买入或者卖出该证券的行为。对于第二种行为，笔者从防止《刑法》法条竞合方面考虑，认为此种行为更应归入《刑法》所设定的各种类型的秘密罪中，如侵犯商业秘密罪、泄露国家秘密罪等，同时，也避免了他人是否实施了利用该信息买入或者卖出该证券”行为认定上的困难这一问题。其次，我们来看内幕信息，《证券法》第69条用概括式和列举式的方法明确了内幕信息的范围，既有可操作性，也有自由裁量的余地，本文在此不再赘述。再次，关于情节严重的规定，无标准可依，这是立法上的缺陷。
　　3．证券交易罪的主体是证券交易内幕信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息的人员。我国《证券法》第68条用列举的方法规定了下列人员为知悉证券交易内幕的知情人员：(一)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；(二)持有公司百分之五以上股份的股东；(三)发行股票公司的控股公司的高级管理人员；(四)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；(六)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。此外，根据《证券法》第70条规定。内幕交易所规定的行为主体还包括非法获取内幕信息的其他人员。虽然立法上规定的较具体，在司法实践中也便于执行和操作，但却难以穷尽所有可能的情形，故需在立法上进一步完善。
　　4．证券交易罪主观方面是故意。这也是理论界议论的最多的一点，在司法实践中很难操作。笔者认为，为方便操作，法院也可以绕开《证券法》第67条而直接适用《证券法>70条的规定，知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者买出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券”。亦即只要《证券法》第68条所规定的知情人员在第68条所涉及的信息尚未公布前进行了公司证券的交易行为，则证明其有主观方面的故意。
二、进一步完善我国内幕交易罪的立法
　　在禁止内幕交易立法方面，虽然《刑法》、《证券法》有相关的规定，但也有许多不尽人意的地方，另外，在司法实践中，我国还没有出现一例正式向法院提起的内幕交易诉讼的案例，这跟我国内幕交易罪在认定方面操作性差、举证困难不无关系，有鉴于此，笔者谈几点看法。
　　1．完善对内幕交易罪主体的规定。我国《证券法》是用列举方法规定了内幕人员，加上第70条的非法获取内幕信息的其他人员，可以看到，证券交易罪的主体大概可归纳为以下三类人员：(1)公司内部人，包括公司的董事、监事、经理以及持股达法定比例的大股东；(2)市场内部人(或准内部人)，包括基于职业或控制关系获取信息之人(3)信息领受人，即从公司内部人或市场内部人处获得信息之人。我们可以发现目前法律规定的一些缺漏。首先，是否第68条、70条穷尽了一切内幕信息知情人员的范围，回答是否定的；其次，关于公司内部人的规定也有问题，例如公司董事于获悉内幕信息后立即辞去董事职位，此后在证券市场上买卖与尚未公开的信息有关的证券，那么，此类人还是不是内幕交易罪的行为主体；再次，信息领受人是第几手的信息领受人如果信息辗转相传后已是第三、第四手信息，这时的信息领受人是否仍属内幕交易罪的行为主体故笔者认为，对于内幕交易罪主体的认定，可以采用概括式与并列式相结合的方法来进行界定，用概括式规定内幕交易罪主体的认定标准，然后列举各种可能的情形作为补充，并规定包括但不限于下列情形。这样，即有操作性，又具有灵活性，对于未尽事项则可留待法官根据已确定的标准去裁量。
　　2．明确规定情节严重的程度。《刑法》第180条规定构成内幕交易罪必须情节严重，但怎样才算情节严重却没有明确解释，亦无相关的司法解释，《证券法》也没有说明。笔者认为，应从内幕交易人员的地位、获取或减少利益的数额、性质、造成的危害程度等几个方面来认定。首先，对那些公司内部人和市场内部人这样的特殊主体，如公司的高级管理人员、大股东、证券从业人员、国家证券监管机构的工作人员、金融和证券主管机构的工作人员，他们利用内幕信息从事证券交易都应认定为情节严重。因为他们具有普通人无法比拟的身份和地位的优势，最容易也最有条件利用内幕信息进行非法交易，从而给证券市场造成危害，破坏投资者对证券市场的信心，所以，只要上述人员进行内幕交易，不论数额多少，都应认为情节严重而予以惩罚。其次，利用内幕信息进行证券交易，所获取的利益或减少的损失数额较大的，也应直接认定为情节严重。因为证券市场的资金数量在选定的时间段是有限的，行为人利用内幕信息进行证券交易，获取的利益或减少的损失数额在一般情况下就是普通投资者或公司受到的损失的数额。至于数额的具体标准，可由证券监督管理部门做出规定。再次，从性质、造成的危害程度等方面考虑，如若行为人从各种非正当渠道获得内幕信息并进行交易后，股价迅速攀升或暴跌，造成上市公司正进行中的股权转让或重组无法进行，给上市公司造成巨大损失，则属情节严重。
　　3．建立内幕交易的民事救济制度。现行《证券法》第十一章法律责任以36个条文规定了各类证券违法行为的法律责任。是《证券法》中占有相当重要地位的一章，但其绝大部分(33条)是证券违法行为的行政责任，另有28处涉及追究刑事责任，而涉及民事责任的条款仅有两条，故我国《证券法》第183条对内幕交易行为只规定了行政责任和刑事责任，而没有规定民事责任也就不足为怪了，这不能不说是立法上的一大憾事。由于对内幕交易罪没有规定民事赔偿责任，使得对因内幕交易受到财产损失的投资者无法得到补偿，受到侵害的民事权益无法得到救济。笔者认为，首先应该在内幕交易的法律责任条款中加入民事责任的规定，以体现证券法保护投资者利益的立法宗旨，为索赔提供实体法上的依据。其次，当受害人提起诉讼时，证券监督管理机构有支持起诉的义务，并负有部分举证责任。再次，立法应明确规定内幕交易损害赔偿金额的计算办法，如考虑采用差价计算法，即赔偿金额为证券交易时的价格与内幕交易行为暴露后一段合理时间的证券价格的差额。