入世承诺与中国应对——论析我国知识产权获得与维持中的司法审查

TRIPs协议(以下简称协议)的通过，标志着知识产权国际保护进入了新的阶段，也标志着其保护标准的全面提升。正如世界贸易组织知识产权处顾问加雅诗·华特在2004年‘人世后的挑战与机遇——中国知识产权与经济发展高级研讨会’上所言：WTO与贸易有关的知识产权协议目的在于为国家间在知识产权领域建立一个多边法律原则。它是通过为知识产权的每一核心领域设定最低标准和原则来实现的，与此同时它又包含了例外及其他形式的灵活性。发展中国家和最不发达国家有着不同的过渡期。但是，我们必须清楚是谁在制定这些规则，规则的实施对谁更有利。某些国家在向别国直接推行其知识产权保护标准受阻之后，为继续保护其技术垄断地位，即利用其谈判的优势地位，将其国内的知识产权保护标准写入国际条约，通过条约的适用，间接扩大其国内法的适用范围，实现其知识产权在世界范围内得到一体保护的效果。实践证明，改变已然的国际游戏规则是不现实的，明智的做法应该是恰当理解协议所确立的知识产权保护标准，洞察标准之后的利益所在，设计真正有利于国家利益最大化的知识产权实施制度，捍卫自身的利益。
　　虽然‘条约必须遵守’是国际法的一项基本准则，协议已经对我国生效，中国必将履行人世时所做的郑重承诺，但是，这并不意味着中国在捍卫自身利益时的无所作为，我们必须恰当理解知识产权执法国际最低标准，明确所承担义务的有限性。根据协议第32条，撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供机会给予司法审查。协议第4l条第4款规定，对行政的终局决定，以及(在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下)至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对于刑事案件中的宣布无罪，成员无义务提供复审机会。协议并不要求其成员在执法程序上一定要建立不同于一般法律执行的司法制度，这主要体现在该条第5款，即经本条第4款所指的任何程序(有关获得和维持知识产权的程序，以及国内法规定的程序、行政撤销及诸如当事人之间的异议、无效和撤销程序)做成的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。但在异议不成立或行政撤销不成立的场合，应无义务对该决定提供司法审查，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理。据此，协议确立了知识产权获得与维持中的司法审查或准司法审查制度，属于一般国际法义务。同时，《中国人世工作组报告书》第342段所述的承诺是议定书的组成部分，因而也是中国人世后必须履行的义务。与此相关的仅有该报告第288段规定的“中国将加大实施知识产权法的力度”与第263段规定的“中国将修改商标法以全部符合TRIPS协议，包括提供商标权认定的司法审查”。
　　首先，必须恰当理解“司法或准司法审查标准”的要求。WTO对司法审查的要求既是有限的，又是广泛的。所谓有限性，乃指司法审查的范围受WTO规则的明文规定和我国加入WTO议定书承诺的限制；所谓广泛性，是指即便在这种限定的范围内，其内容也足以达到广泛的程度。协议对其成员仅做出了知识产权执法程序应公平合理，应为知识产权的获得与维持提供“司法或准司法审查机会’的原则性规定，对于“复审”、“准司法审查”等概念也没有明确其含义，关于可复审行政行为范围的规定也具有一定的弹性，更未明确具体的审查机构、审查机制及审查标准。我们的承诺也是在“知识产权执法程应公平合理’’原则层面上的承诺，我们具有充足的国内立法空间，完全可以遵循此最低标准，构建符合国情的知识产权获得与维持的司法审查制度。对于知识产权司法审查国际标准的理解应以“准司法审查”为基点，其界于我国的行政复议与司法审查之间，更接近于行政复审，行政复审机关必须是独立于做出行政行为的机关，与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。
　　其次，我们对知识产权执法程序的承诺是有限的。并不是对知识产权获得与维持的所有行政行为均承诺给予司法审查的机会。中国加入WTO议定书等法律文件对“司法审查”做出了严格而广泛的承诺。WTO规则为何如此看重司法审查制度?其他有关成员为何要求我国对此做出如此严格的承诺?有观点认为：主导WTO规则制定的主要国家都是法治化程度很高甚至最高的国家，WTO规则对司法审查的规定无疑渗透了上述法治理念，而通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。我国对司法审查做出如此严格而广泛的承诺，也是其他成员对我国履行WTO义务的法治要求的具体反映和体现，使国际社会对中国贸易政策的透明度和法治程度关注程度很高，希望其国民在中国的贸易、投资或知识产权能够得到可靠的法律保障。法治的理念固然重要，我国也一直在努力促进法治的进步，但这需要符合国情，需要一个过程，我们应该恰当认识人世对我国法治建设的推动作用，我国对司法审查的承诺是高于WTO规则要求的。其他成员要求我们做出如此高标准的承诺，其目的果真如其所言吗?在知识产权领域，其最终目的是提升其知识产权在国外的保护标准。诚然，我们最终也会受益，但毕竟我们目前在国际市场上并不占有技术优势，拥有自主知识产权的技术输出正处于起步和发展阶段。我们必须强调对知识产权执法程序承诺的有限性，对异议不成立或行政撤销不成立的情况，不提供司法审查。即便提供司法审查机会，也应尽量简化诉讼程序，未必全部实行两审终审制。

　　二、因无效宣告请求而中止专利侵权诉讼制度评析
　　为符合TRIPs协议第32条、第41条及第61条的规定，我国专利立法进行了相应的修改与完善。我国现行《专利法》第45条、第46条明确规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和做出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
　　根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定以下简称《若干规定》)第9条、第l0条、第11条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼： (1)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文件。(2)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知。(3)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分。(4)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的。人民法院可以不中止诉讼。
　　首先，《专利法》的修改取消了原来的专利撤销程序，简化了流程，同时也符合TRIPs协议“撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供机会给予司法审查”的精神。但是，任何人或任何单位，在国务院专利行政部门公告授予专利权之日起的任何时候，都可以行使请求宣告该专利无效的权利，且可以进入司法审查程序的规定，可能会导致某些出于不正当竞争目的而为的无效宣告请求乃至侵权诉讼的发生。因为，依据现行法律的规定，专利侵权诉讼中的被告对抗原告的首选武器就是在答辩期内请求宣告该专利无效，而达到中止侵权诉讼的目的。如果侵权诉讼中的被告出于不正当竞争的目的提请无效宣告，提供蓄意捏造的证据，还会给法院带来繁重的证据认定工作，不利于对专利权人的有效保护。因此，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告无效的权利行使，应做必要限制。
　　其次，《暂行规定》对于现行专利制度下解决因诉讼中止导致侵权诉讼拖延的问题具有一定的积极意义，但从《若干规定》第9条、第10条、第11条的规定来看，证据的认定及是否中止诉讼完全由法院决定。证据的确凿性问题是十分复杂的。有法官认为，是否中止诉讼取决于案件的证据情况，证据状况的充分与否应以相对真理论为指导，而追求“纯真证据”会使审判走入死胡同”。笔者赞成这一说法。同时应建立健全相应的保障机制。相对而言，专利法上的“新颖性”在认定标准上是比较明确的，而认定‘创造性”时的‘实质性特点”、‘‘显著的进步”及‘‘显而易见性”则很难把握，因而，认定原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性则更加困难。而且，针对专业性及技术性很强的专利技术，对于熟知法律而欠缺专业技术知识的法官来说，如何把握相对的标准?为实现相对客观及相对正确，在这一环节应充分考虑技术专家的意见。
　　相对真理论或许能够解决是否中止侵权诉讼的问题，但是，在什么情况下恢复审理，是否也应该适用相对论原理?是否一定要等到专利权属之诉有了终局判决结果之时，方能恢复侵权诉讼的审理?对此，我国立法及司法解释并没有明确规定或给出具体的解决原则。在权属之诉的诉讼过程中，侵权行为依旧进行，侵权人仍在获得侵权利益，而专利权人却束手无策，等到权属之诉有了终局判决结果，恐怕专利权人的损失已无法弥补，而且侵权证据也可能消失。针对这一问题，有观点认为：对事实不清、争议较大的案件，或者一旦中止诉讼对一方当事人有重大影响的案件，法院可以依据原、被告提供的证据和提出的理由，举行一个听证会，判断无效诉讼可能出现的结果，进而做出本案是否应当中止的决定。另外，在中止诉讼过程中，法院应当随时关注无效诉讼过程并随时判断可能出现的结果，一旦发现中止的理由不存在，应当立即恢复审理，尽快制止侵权行为。
无效诉讼结果的判断最终取决于对所涉实用新型是否具有创造性、新颖性及实用性的判断，取决于对所涉外观设计是否同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者使用过的外观设计不相同或不相近似，是否与他人在先取得的合法权利相冲突的判断。鉴于创造性、新颖性及实用性的判断具有很高的技术性，不相同或不相似性的判断也具有较强的专业性，因此，仅凭法院依据原、被告提供的证据和提出的理由，很难对所涉技术的专利性及无效诉讼的结果做出恰当的判断。依此而做出中止或恢复审理的决定，很可能与事实不符甚至相反，难以保证司法的公正与合理性。因此，在这一过程中，也应当充分发挥专业技术人员的作用。至于中止诉讼的法院或者涉及的当事人可以以书面的形式通知无效诉讼的审理机关或法院，请其加快程序；审理无效诉讼的机关或法院应当优先安排人员和物质条件进行审理¨的建议，在我国的现行法律制度下和审判资源十分有限的现状下很难实现。
　　鉴于此，在建立全国统一专利上诉审法院条件还不够成熟的情况下，立法及司法的统一尤为重要。最高人民法院宜尽快出台司法解释明确规定：为保证审判的公正和效率，保证审判结果的科学与透明，对是否授予专利权或者宣告专利权无效的行政案件当中涉及的复杂技术问题，应当采用委托有关机构进行鉴定、现场勘验和聘请技术专家咨询的办法进行认定，并原则规定对技术鉴定费、现场勘验费和技术专家咨询费的负担办法；法院也可以根据案件的具体情况举行听证会；听证会应由审理案件的法官、原告、被告及法院指定的技术专家参加；法院在做出中止决定时，应充分考虑有关专业技术人员的意见；在中止诉讼过程中，法院应当随时关注无效诉讼过程并随时判断可能出现的结果，在充分考虑技术专家意见的基础上，一旦发现中止的理由不存在，应当立即恢复审理，尽快制止侵权行为。这样，可以在很大程度上保证司法的公正性，也可以更加有效地保护专利权人利益，最大限度地实现专利权人与公众之间的利益平衡。

　　三、我国商标确权司法审查制度的确立与完善
　　修正后的《商标法》虽然履行了我国“提供商标权认定司法审查”的承诺，但是，对其可能引发的相关问题尚缺乏相应的法律规制。反思专利法的修改，扬长避短，宜确立商标复审委员会的独立机关地位，结合商标制度的特点，协调商标撤销程序与商标侵权诉讼关系。
　　依据我国修改后的《商标法》，自2001年12月113起，当事人对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。当事人对商标评审委员会的裁定不服的可以向法院提起行政司法审查。商标评审委员会不再享有终局决定权。于是产生了请求撤销商标的行政程序与商标侵权诉讼程序的交叉。我国现行商标立法对于商标侵权诉讼是否因商标撤销请求的提起而中止，以及如果中止，在撤销审查决定被提起行政诉讼后，侵权诉讼是否继续中止等问题均未做出明确规定。学界对此也少有论及。我们尝试比照专利法上因无效宣告请求而中止专利侵权诉讼的制度，解决商标撤销程序与商标侵权诉讼的冲突问题。
　　根据请求撤销商标的行政程序与侵权诉讼程序的先后不同，具体应明确和解决下列问题：第一，商标侵权诉讼过程中被控侵权人依法提起撤销程序，商标侵权诉讼是否中止?第二，如果商标侵权诉讼因被控侵权人依法提起撤销程序而中止，在撤销审查决定被提起行政诉讼后，侵权诉讼是否继续中止?第三，如果商标被授予后，他人自商标注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标，在商标复审委员会的审理过程中，商标权人以撤销请求人为被告向法院提起商标侵权诉讼，法院应如何处理?第四，如果因撤销程序的提起而使商标侵权诉讼程序中止，是否一定要在商标撤销行政诉讼最终判决结果形成之后方可恢复审理?针对上述问题，具体解决建议如下：
　　首先，最高人民法院宜以司法解释的方式明确规定：人民法院受理的商标侵权案件，被告在答辩期内，商标注册之日起5年内请求撤销该商标的，人民法院应中止侵权诉讼。但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：(1)被告提供的证据足以证明该商标违反《商标法》第10条、第11条、第12条，第13条、第15条、第16条、第日条规定的；(2)被告提供的证据足以证明该商标是以欺骗或其他不正当手段取得注册的；(3)被告请求撤销该商标所提供的证据明显不充分的；(4)原告提供的证据足以证明该注册商标没有违反《商标法》规定的；(5)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
　　对证据的认定应以相对真理论为指导。商标的技术性与专业性不及专利复杂，但在具体的认定上。有时也会需要专业人员的鉴定。法律不宜强行规定法院做出商标侵权诉讼中止决定时，必须听取专家的意见，但应明确规定慎用中止程序。尤其针对注册驰名商标的侵权诉讼，更应慎重。
　　人民法院受理的商标侵权案件，被告在答辩期届满后请求宣告该商标无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。
　　其次，如果商标侵权诉讼因被控侵权人依法提起撤销程序而中止，在撤销审查决定被提起行政诉讼后，侵权诉讼应继续中止。因为，此时商标权的效力仍处于动荡之中。
　　再次，如果商标被授予后，他人自商标注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标，在商标复审委员会的审理过程中，商标权人以撤销请求人为被告向法院提起商标侵权诉讼，法院可以比照专利侵权诉讼的做法，先受理当事人的诉讼请求，然后中止商标侵权案件的审理。当撤销请求审查决定做出后，一方当事人不服并提起行政诉讼的，商标侵权诉讼应当继续中止。
　　最后，法院应当随时关注无效诉讼过程并随时判断可能出现的结果。法院可根据案件的具体情况或应当事人的请求举行听证会。听证会由审理案件的法官、原告、被告，必要时由法院指定的专业人员参加。一旦发现中止的理由不存在，应当立即恢复审理，尽快制止侵权行为。
　　尽管知识产权国际保护标准针对于发展中国家而言存在不合理之处，但是，修改现有的国际条约是不现实的。明智的做法应该是争取制定新的利于自身利益的国际标准。要明确我们所要履行义务的范围及履行的程度，要明确承诺意味着我们要遵循所加人国际条约的最低标准，积极自主安排最优实施政策，最终实现国家利益最大化。我国宜确立专利复审委员会和商标复审委员会的独立机关地位。最高人民法院宜以司法解释的形式明确规定法院在做出中止侵权诉讼决定时，对于涉及的复杂技术问题，应当采用委托有关机构进行鉴定、现场勘验和聘请技术专家咨询的办法进行认定；规定在中止诉讼过程中，法院应当随时关注无效诉讼过程并随时判断可能出现的结果，在充分考虑专家意见的基础上，一旦发现中止的理由不存在，应当立即恢复审理，尽快制止侵权行为。在专利权的确权及维权过程中，要凸显专业技术人员的作用。比照专利法上的因无效宣告请求而中止专利侵权诉讼制度，扬长避短，解决撤销商标行政程序与商标侵权诉讼程序的交叉问题。
　　最后，借用李轩先生在2004年中国知识产权全国代表大会上所讲的一段话：“阿里巴巴的咒语是神奇的，它打开了知识产权领域一扇从未开启的尘封之门。这扇门是聪明的美国人为自己开启的，然而，穿行此扇门的主要受益人可能会是——中国。”